محكمة النقض

الدائرة الجنائية

مذكـــرة بأسباب الطعن بالنقض

مقدمة من كلا من

1) السيد / محمد ناصر براهيم ابراهيم 

2) السيد /بلال خليل فتحى سيد                                                  (طاعنان )

ضـــــــــد

النيابة العامة .                                                                  ( مطعون ضدها )

طعناً في الحكم الصادر بجلسة 26  / 3 / 2019

من محكمة جنايات القاهرة الدائرة ( 23 – شمال )

في القضية رقم 12096 لسنة2014  جنايات عابدين

المقيدة برقم 1561 لسنة 2014 كلي وسط القاهرة

فيما قضي به في منطوقة :

(بعد الاطلاع على المواد سالفة الذكر

حكمت المحكمة :ـ 

أولا : – بمعاقبة كلا من 1………..و10- محمد ناصر ابراهيم ابراهيم ” المتهم التاسع عشر” …………بالحبس مع الشغل لمدة سنة واحدة وبوضعهم تحت مراقبة الشرطة لمدة سنة واحدة  عما أسند اليهم وألزمتهم المصاريف الجنائية عدا المتهمين الأحداث …………

ثانيا:-براءة المحكوم عليهم سالف الذكر من تهم القتل العمد والشروع فى القتل وحيازة واحراز المضبوطات .

ثالثا:-بمعاقبة كلا من 1……2-……..3-……….و4-بلال خليل فتحى سيد ” الثانى وسبعون فى أمر الاحالة “ …………بالسجن لمدة ثلاث سنوات وبوضعهم تحت مراقبة الشرطة لمدة سنة واحدة  عما أسند اليهم وألزمتهم المصاريف الجنائية عدا المتهم الحدث

رابعا :- مصادرة السلاح النارى والذخائر والشماريخ النارية والمفرقعات المضبوطة بحوزتهم .

خامسا :- ببراءة المحكوم عليهم بلبند ثالثا من تهم القتل والشروع فيه .

سادسا :……………………

صدر الحكم علنا بجلسة اليوم الثلاثاء الموافق 26 / 3 / 2019 )

ولما كان هذا الحكم قد صدر معيبا باطلا فان الطاعنين يطعنا عليه بطريق النقض للأسباب الأتية . 

الوقائــع

أحالت النيابة لعامة الطاعنين للمحاكمة الجنائية ضمن  عدد 227 متهم و كان الطاعن الأول رقم 19 فى أمر الحالة والطاعن الثانى رقم 72 فى أمر الاحالة ووجهت لهم جميعا التهم الأتية  بأنهم بتاريخ 25/1/2014 بدائرة قسم عابدين محافظة القاهرة .

1) اشتركوا وآخرون مجهولين في تجمهر مؤلف من أكثر من خمسة أشخاص من شأنه أن يجعل السلم العام في خطر وكان الغرض منه ارتكاب جرائم الاعتداء علي الأشخاص و التأثير علي رجال السلطة العامة في أداء إعمالهم بالقوة و العنف حال حمل بعضهم أسلحة نارية و أدوات مما تستخدم في الاعتداء علي الأشخاص وقد وقعت منهم تنفيذا للغرض المقصود من التجمهر مع العلم به الجرائم الآتية :-

2) استعرضوا وآخرون مجهولون القوة و لوحوا بالعنف و استخدموها ضد المجني عليهم الوارد أسمائهم بالتحقيقات و المواطنين الذين تصادف وجودهم بمنطقة الأوبرا وشارع صبري أبوعلم وكان ذلك بقصد ترويعهم و إلحاق الأذى المادي و المعنوي بهم وفرض السطوة عليهم وخلق حالة من الفوضى بأن تجمع المتهمون و آخرون مجهولون من أعضاء جماعة الإخوان المسلمين و الموالين لهم من مسيرات متوجهين إلي الأماكن سالفة البيان حاملا بعضهم أسلحة و العاب نارية ومفرقعات وأدوات مما تستخدم في الاعتداء علي الأشخاص وباغتوا المجني عليهم والمواطنين المتواجدين بتلك الأماكن بالاعتداء بالأسلحة سالفة البيان مما ترتب عليه تعريض حياتهم و سلامتهم للخطر وتكدير الأمن والسكينة العامة.

– قتلوا وآخرون مجهولون المجني عليهم المبينة أسماؤهم بالتحقيقات عمدا بأن أطلق مجهول من بينهم أعيرة نارية صوبهم قاصدا إزهاق أرواحهم فاحدث بهم الإصابات الموصوفة بتقارير الصفة التشريحية والتي أودت بحياتهم وكان ذلك تنفيذا لعرض إرهابي علي النحو المبين بالتحقيقات .

– وقد اقترنت بجناية القتل أنفة البيان الجناية التالية:

ذلك أنهم في ذات الزمان والمكان سالفة البيان شرعوا وآخرون مجهولون في قتل المجني عليهم المبينة أسماؤهم بالتحقيقات عمدا بان أطلق مجهول من بينهم أعيرة نارية صوبهم قاصدا إزهاق أرواحهم فاحدث بهم إصاباتهم الموصفة بتقارير الطبية المرفقة بالتحقيقات إلا انه قد خاب اثر جريمتهم لسبب لأدخل لإرادتهم فيه هو مداركه المجني عليهم بالعلاج وكان ذلك تنفيذا لعرض إرهابي علي النحو المبين بالتحقيقات .

1) حازوا و أحرزوا بالذات و الواسطة أسلحة ناري مششخنة طبنجتين وغير مششخنة – 1فرد خرطوش – حال كونهم غير مرخصا لهم في حيازتها أو إحرازها وكان ذلك بأحد أماكن التجمعات بقصد استعمالها في نشاط يخل بالأمن والنظام العام علي النحو المبين بالتحقيقات .

2)  حازوا و أحرزوا بالذات و الواسطة ذخائر مما تستخدم علي الأسلحة سالفة البيان– حال كونهم غير مرخصا لهم في حيازتها أو إحرازها وكان ذلك بأحد أماكن التجمعات بقصد استعمالها في الإخلال بالأمن والنظام العام علي النحو المبين بالتحقيقات .

3) حازوا و أحرزوا بالذات و الواسطة مواد تعد في حكم المفرقعات – كلورات بوتاسيم – دون الحصول علي ترخيص من الجهة الإدارية المختصة  وكان ذلك بأحد أماكن التجمعات بقصد استعمالها في الخلال بالأمن والنظام العام علي النحو المبين بالتحقيقات .

4) حازوا و أحرزوا بالذات و الواسطة أدوات مما تستخدما في الاعتداء علي الأشخاص دون مسوغ من الضرورة الشخصية أو الحرفية أو المهنية بقصد استعمالها في الإخلال بالأمن والنظام العام علي النحو المبين بالتحقيقات .

5) اشتركوا وآخرون مجهولين في تظاهر مؤلف من أكثر من عشرة  أشخاص بقصد الإخلال بالأمن و النظام العام وإيذاء المواطنين وتعريضهم للخطر والحيوية دون ممارستهم لحقوقهم وإعمالهم حال حمل بعضهم أسلحة و العاب نارية ومفرقعات  أدوات مما تستخدم في الاعتداء علي الأشخاص علي النحو المبين بالتحقيقات.

6) نظموا التظاهرة  موضوع التهمة السابقة دون إخطار كتابي من القسم الواقع بدائرته مكان التظاهرة وفقا للأوضاع المقررة قانونا علي النحو المبين بالأوراق.

و تم تداول القضية ولم يكن الطاعنان حاضران بها وصدر ضدهما حكم غيابى بجلسة 26 / 3/ 2017 بالسجن لمدة  لمدة 10 سنوات 31 / 12 /2016

فطعنا على هذا الحكم باعادة الاجراءات وتداولت القضية بالجلسات وبجلسة 26 مارس 2019  قضت المحكمة بجلسة 26/ 3 / 2019   بالحكم المتقدم ذكره.

 ونظرا لأن الحكم قد صدر معيبا فان الطاعنين يطعنا عليه  بالنقض للأسباب الآتية

أسباب الطعن

السبب الأول : – بطلان الحكم لمخافة القانون والخطأ فى تطبيقه والقصور فى التسبيب والإخلال بحق الدفاع

لما كان من المقرر قضاءا وفقها هو أنه من شروط تحقق التجمهر المؤثم طبقا لنص المادة الأولي من قانون التجمهر رقم 10 لسنة 1914 هو أن يوجه أحد رجال السلطة الأمر للمتجمهرين بالتفرق فمن خالف ذلك الأمر أصبح مقترفاً لجريمة التجمهر وجاز إلقاء القبض عليه .

 أما اذا تم القاء القبض على المتهم  دون إلقاء أمر التفرق فلا جريمة قائمة ولا يجوز عقابه على جريمة الاشتراك فى التجمهر .

وهذا مفاد نص هذه المادة الأولى التى نصت على:

“إذا كان التجمهر المؤلف من خمسة أشخاص على الأقل من شأنه أن يجعل السلم العام في خطر وأمر رجال السلطة المتجمهرين بالتفرق فكل من بلغه الأمر منهم ورفض طاعته أو لم يعمل به يعاقب بالحبس مدة لا تزيد عن ستة شهور أو بغرامة لا تتجاوز عشرين جنيها مصريا.”

وبمطالعة هذا النص يتضح أن القانون أوجب على رجال السلطة العامة توجيه أمر للمتجمهرين بالتفرق قبل القاء القبض عليهم ، وأن يكون هذا الأمر واضح وسمعه جميع المتجمهرين وذلك حتى يتم توقيع العقاب على من لم يمتثل منهم لهذا الأمر بالتفرق .

 وتطبيقا لذلك فانه يجب أن يستظهر الحكم الصادر بالادانة على جريمة التجمهر فى أسبابه ما يفيد صدور هذا الأمر من رجال السلطة العامة وكذلك علم المتهمين  بهذا الأمر ثم امتناعهم بعد ذلك عن التفرق ، واذا خلا الحكم بالادانة من ابراز وجود هذا الأمر بالتفرق قبل القبض على المتهمين يكون الحكم الصدر بالادانة قد أصابه البطلان للخطأ فى تطبيق القانون والقصور فى التسبيب

كما أن الثابت بمحاضر الجلسات تمسك الدفاع الحاضر عن المتهمين بالدفع بعدم وجود أمر بالتفريق للمتهمين .

وعلى الرغم من كل ذلك ومن خلو جميع أوراق الدعوى وكذلك خلو أقوال كافة شهود الاثبات وكذلك التحريات التى أجريت سواء من مباحث قسم عابدين أو من ضباط الأمن الوطنى مما يفيد أن القائمين بالقبض على جميع المتهمين فى القضية موضوع هذا الطعن بالنقض ” ومنهم الطاعنين ” أو أيا من رجال السلطة العامة قد وجه أمرا للمتهمين بالتفرق  بأي شكل من الأشكال قبل أن يتم القاء القبض عليهم .

الا أن الحكم الطعين لم يتعرض لذلك ولم يبين فى أسباب حكمه صدور مثل هذا الأمر من رجل السلطة العامة أو القائمين بالقبض على المتهمين قبل القاء القبض عليهم ولم يرد أيضا على هذا لدفع فى أسبابه على الرغم من كونه دفعا قانونيا وجوهريا وهذا يصيب الحكم الطعين بالبطلان للقصور فى التسبيب والاخلال بحق الدفاع.

 وبالتالى فان انتهاء الحكم الطعين الى ادانة الطاعنين بتهمة التجمهر وتوقيع العقاب عليهم وذلك دون وجود أى دليل  بأوراق الدعوى يفيد قيام أيا من الضباط أو رجال السلطة العامة الذين قامو بالقاء القبض علي المتهمين بتوجيه الأمر لهم بالتفرق و كذلك عدم الرد على الدفع المثر من دفاع المتهمين ” ومنهم الطاعنين ”  بعدم وجود هذا الأمر فان ذلك يصيب الحكم الطعين بالبطلان لمخالفتة القانون والخطأ فى تطبيقه والقصور فى التسبيب والاخلال بحق الدفاع .

لذلك فان الطاعنين ينعيا على الحكم الطعين بالبطلان لمخالفتة القانون والخطأ فى تطبيقه والقصور فى التسبيب والاخلال بحق الدفاع .

السبب الثانى :-: بطلان الحكم المطعون فيه للقصور فى التسبيب . 

لما كان من المستقر عليه فى قضاء النقض هو أنه يشترط  قانونا للعقاب على جريمة التجمهر ضرورة توافر شرطين وهما :-

الشرط الأول : وجود اتفاق بين المتهمين

الشرط الثانى :وجود توافق بين المتهمين

لذلك فانه يشترط فى الحكم الصادر بالادانة فى جريمة التجمهر أن يدلل فى أسبابه على توافر هذين الشرطين فى حق المتهمين و بأدلة يقينية وجازمة والا يصبح هذا الحكم الصادر بالادانة قاصرا فى أسبابه مما يستوجب نقضه .

قضت محكمة النقض  :

(يشترط لقيام الجريمة المؤثمة بالمادتين الثانية والثالثة من القانون رقم 10 لسنة 1914 – اتجاه غرض المتجمهرين الذين يزيد عددهم على خمسة اشخاص الى مقارفة الجرائم التي وقعت تنفيذا لهذا الغرض ، وان تكون نية الاعتداء قد جمعتهم وظلت تصاحبهم حتى نفذوا غرضهم المذكور ، وان تكون الجرائم التي ارتكبت قد وقعت نتيجة نشاط اجرامي من طبيعة واحدة ، ولم تكن جرائم استقل بها احد المتجمهرين لحسابه دون ان يؤدي اليها السير الطبيعي للأمور ، وقد وقعت جميعها حال التجمهر . ولما كان الحكم المطعون فيه لم يدلل على توافر هذه العناصر الجوهرية في حق الطاعنين . وكان ما اورده في مجموعه لا يكشف عن توافرها ، فانه يكون مشوبا بالقصور ، مما يعيبه ويوجب نقضه بالنسبة لهم )

(الطعن رقم 2835 لسنة 32 ق – جلسة 10/6/1963 س 14 ص 496)

كما أن دفاع المتهمين – ومنهم الطاعنين قد تمسك فى دفاعه بالدفع بانعدام أركان جريمة التجمهر فى حق المتهمين لعدم وجود الاتفاق والتوافق بينهم الذى اشترطته نصوص القانون الوارد فى القانون 10 لسنة 1914 .

و بمطالعة أسباب الحكم الطعين يتضح أنه لم يدلل على توافر هذ الاتفاق والتوافق فى أسباب حكمه بأدلة يقينية وحقيقية ولها أصل فى أوراق الدعوى بل أنه أكتفى بترديد عبارات معماه واعادة سرد ما ورد فى محاضر الضبط والتحريات واسبابه دون أن يحدد كيفية استدلاله على توافر الاتفاق والتوافق للمتهمين -ومنهم الطاعنين-  حيث قرر ص30 و 31 حيث قرر :

(  وحيث أنه عن القول بعدم وجود اتفاق جنائى بين المتهمين – فمردود عليه بأنه من المقرر أن الاتفاق هو اتحاد نيه أطرافه على ارتكاب الفعل المتفق عليه وهذه النية أمر داخلى لا يقع تحت الحواس ولا يظهر بعلامات خارجية فمن حق القاضى أن يستدل عليه بطريق الاستنتاج والقرائن  التى تتوافر لديه – كما أن الاتفاق على ارتكاب جريمة لا يقتضى فى الواقع أكثر من تقابل ارادة المساهمين ولا يشترط لتوافره مضى وقت معين ومن الجائز عقلا وقانونا أن تقع الجريمة بعد الاتفاق عليها مباشرة ولحظة تنفيذها تحقيقا لعقد مشترك بين المساهمين وهو الغاية النهائية من الجريمة – أى أن يكون كل منهم قصد قصد الأخر فى ايقاع الجريمة المعينة وأسهم فعلا بدور فى تنفيذها بحسب الخطة التى وضعت أو تكونت لديهم فجأة – وأنه يكفى فى صحيح القانون  لاعتبار الشخص فاعلا أصليا فى الجريمة أن يساهم فيها بفعل من الأفعال المكونة لها – ومن المستقر عليه أنه لا يقدح فى سلامة الحكم خلو الأوراق مما يفيد سبق اتفاق المتهمين على ارتكاب جريمتهم ذلك بأنه يكفى أن تستخلص المحكمة ذلك الاتفاق من ظروف الدعوى وملابساتها ما دام فى وقائع الدعوى ما يسوغ الاعتقاد بوقوعه وهى فى ذلك ليست مطالبة بالأخذ فقط بالأدلة المباشرة بل لها أن تستخلص الحقائق القانونية من كل ما تقدم من أدلة ولو كانت غير مباشرة- واذا كان ذلك ما تقدم وكان الثابت من أقوال الشهود وما تضمنته الأوراق من وجود معلومات لدى أجهزة الشرطة وقد انتشرت على مواقع التواصل الاجتماعى أن هناك دعوات للنزول الى الميادين يوم 15 / 1 / 2014 من العناصر الشبابية والطلابية من أعضاء بعض الجماعات الارهابية لاحداث فوضى بالشارع المصرى واحداث رعب  وبث الخوف فى نفوس المواطنين لمنعهم من النزول الى الميادين وخاصة ميدان التحرير للاحتفال بعيد ثورة 25يناير/2011 – كما انتشرت أيضا دعوات بعض القوى الثورية ومنهم حركة 6 أبريل الى التظاهر بكافة الميادين والهتاف ضد مؤسسات الدولة والمطالبة باسقاط النظام وافشال الحكومة وقد تأكدت تلك المعلومات بالفعل يوم الواقعة حال نزول المتهمين وأخرين لم يتم ضبطهم وقسموا أنفسهم الى مجموعات فى الشوارع وكانت وجهتهم جميعا الى ميدان التحرير وغلق الشوارع المؤدية له – وقد اعترضتهم الأهالى والمواطنين وأصحاب المحلات فى تلك الأماكن – وهو ما تستبين منه المحكمة بوجود اتفاق مسبق بين المتهمين الى ارتكاب تلك الجرائم كما وأن قيام المتهمين بالنزول فى وقت واحد فى تلك الأماكن وتجمعهم حال مقاومة رجال الشرطة والمواطنين ومواصلة الاعتداء عليهم يدل دلالة واضحة على وجود ذلك الاتفاق بينهم – ولا يغير من ذلك كون  هذا الاتفاق سابقا أو معاصرا للواقعة ويكون ماقرر به الدفاع فى هذا الصدد غير سديد .)

ويتضح من هذا الرد أن الحكم قد خلط فى رده على الدفع بين ما جاء بنصوص القانون 10 لسنة 1914 و الاتفاق الجنائى الوارد فى المادتين 39 و40 من قانون العقوبات مما يصيبه بالخطأ فى تطبيق القانون .

 حيث أنه قد تحدث عن الاتفاق الجنائى الوارد فى المادتين 39 و40 من قانون العقوبات حيث أنه بمطالعة ماجاء بالرد على هذا الدفع من أسباب الحكم حيث قرر (من المقرر أن الاتفاق هو اتحاد نيه أطرافه على ارتكاب الفعل المتفق عليه وهذه النية أمر داخلى لا يقع تحت الحواس ولا يظهر بعلامات خارجية……….)

فهذا الرد يدلل بشكل واضح أن الحكم كان يرد على اسباب غير التى تم ابداؤها من الدفاع حيث أن المدافعين عن المتهمين قد دفعوا بعدم توافر التوافق والاتفاق المنصوص عليه فى القانون رقم 10 لسنة 1914 وبالتالى فلا تقوم جريمة التجمهر فى حقهم ، ولكن الحكم الطعين فهم الدفع بأنه الاتفاق لجنائى الوارد فى المادتين 39 و 40 من قانون العقوبات و اتضح ذلك بشكل جلى فى رده سالف الذكر وهذا يصيب الحكم بالخطأ فى تطبيق القانون والقصور فى التسبيب

 كما أن أسباب الحكم الطعين والتى انتهت إلى ادانة الطاعنين بجريمة التجمهر لم تستظهر كيف استبان للمحكمة توافر أركان جريمة التجمهر فى حق الطاعنين وكيف توصلت الى وجود الاتفاق والتوافق فى حقهما مع باقى المتهمين الأخرين على الاشتراك فى التجمهر بشكل واضح وتفصيلى وجلى ، ولكن الحكم الطعين اكتفى بذكر ألفاظ  معماه جميعها ترديدا لما جاء بمحاضر الضبط والتحريات ولم يدلل بشكل يقينى وجازم على وجود هذا الاتفاق والتوافق فى حق الطاعنين ، كل ذلك يصيب الحكم بالقصور فى التسبيب .

هذا بالاضافة إلى أن الحكم  لم يدلل بشكل يقينى وجازم فى أسبابه على ما يفيد وجود الطاعنين على مسرح الأحداث حتى  ينتهى الى القضاء بادانتهم كمشاركين فى الاحداث.

وحيث أن  الحكم الطعين لم يدلل  فى أسبابه على وجود الاتفاق والتوافق فى حقهما ولم يحدد تاريخ بدء هذا الاتفاق أو التوافق وتوقيت مشاركتهم وعلمهم بالغرض غير المشروع له ، وحيث أن الحكم الطعين قد خلا من كل ذلك فانه يكون قد أصابه القصور فى التسبيب  لمخالفته للشروط الواردة فى المادة 310 من قانون الإجراءات الجنائية التى أوجبت أن يشتمل الحكم على الواقعة المستوجبة للعقوبة والظروف التي وقعت فيها.

وقد قضت محكمة النقض 

 (وقد جرى قضاء محكمة النقض على أنه ينبغي ألا يكون الحكم مشوبا بإجمال أو إبهام مما يتعذر معه تبين مدى صحة الحكم من خطأه في التطبيق القانوني على واقعة الدعوى وهو يكون كذلك كلما جاءت أسبابه مجملة أو غامضة فيما أثبتته أو نقلته من وقائع سواء كانت متعلقة ببيان توافر أركان الجريمة أو ظروفها أو كانت بسبب الرد على أوجه الدفاع الهامة أو كانت متصلة بعناصر الإدانة على وجه العموم أو كانت أسبابا يشوبها الإضطراب الذي ينبني على إختلال فكرته من حيث تركيزها في موضوع الدعوى وعناصر الواقعة مما لا يمكن معه إستخلاص مقوماتها سواء فيما يتعلق منها بواقعة الدعوى أو بالتطبيق القانوني ويجز بالتالي محكمة النقض عن إعمال رقابتها على الوجه الصحيح)

( نقض 10 / 2 / 1993 ط 21611 س 59 ق )

وقضت أيضا

(لكي يتحقق الغرض من التسبيب يجب أن يكون فى بيان جلي مفصل بحيث يستطاع الوقوف على مسوغات ما قضى به، أما إفراغ الحكم فى عبارات معماة أو وضعه فى صورة مجملة فلا يتحقق به الغرض الذى قصده الشارع من استيجاب تسبيب الأحكام ولا يمكن محكمة النقض من مراقبة تطبيق القانون على الواقعة كما صار إثباتها بالحكم )

( 29 / 1 / 1973 أحكام النقض س 24 ق 27 ص 114)

لذلك فإن الطاعنين ينعيان على الحكم بالبطلان للخطأ فى تطبيق القانون والقصور فى التسبيب .

السبب الثالث :- الفساد فى الاستدلال للاعتماد فى الادانة على شهادة من قاموا باجراءت باطلة 

لما كان من المستقر عليه فى أحكام  محكمة النقض هو عدم جواز الاعتداد بشهادة من قام أو شارك فى الإجراءات الباطلة ، وهذا مفاد المبدأ القانون الذى يقرر بأن من يقوم باجراء باطل لا تقبل منه الشهادة   .

حيث قضت:

(إن الدليل المستمد من مناقشة المتهم في شأن محضر الضبط بمنزله بناء على تفتيش باطل يكون باطلاً كذلك ولا يصح الاستشهاد به عليه لأن تلك المناقشة إنما كان مدارها مواجهة المتهم بما أسفر عنه التفتيش الباطل عن نتيجة.)

(نقض 5/5/1941 مجموعة القواعد القانونية ج 5 ق 251 ص 455)

وقضت أيضا 

(للمنازل حرمة ودخولها بغير رضاء أصحابها أو بغير إذن السلطة القضائية أمر محظور والتفتيش الذي يجرونه في تلك الحال باطلاً قانوناً ولا يصلح للمحاكم الاعتماد عليه بل ولا على شهادة من أجروه لأن مثل هذه الشهادة تتضمن إخبارا منهم عن أمر ارتكبوه مخالف للقانون فالاعتماد على مثلها في إصدار الحكم اعتماد على أمر تمقته الآداب وهو في حد ذاته جريمة منطبقة على المادة 112 عقوبات وإذن فيكون باطلاً للحكم الذي يؤسس على مثل هذا التفتيش الباطل قانوناً وعلى أقوال رجال البوليس الذي أجروه ولم يكن له سند في الإدانة غير محضر هذا التفتيش وهذه الشهادة.)

(نقض 27/12/1933 مجموعة القواعد القانونية ج 3 ق 176 ص 226)

ولما كان الحكم الطعين قد تساند في إثبات الإدانة ضد الطاعنين إلى أقوال شهود الاثبات وهم كل من الضباط  وائل السيد عبد الوهاب الشموتى رئيس مباحث قسم عابدين و مصطفى محمد محمد منصور وأحمد محمد عبد العزيز و محمد سمير عبد النور الشيخ و حامد محمود أحمد الزيات ” ضباط مباحث قسم عابدين .

وجميع هؤلاء الضباط قاموا باجراءات باطلة ضد المتهمين- ومنهم الطاعنين – فى هذه القضية وذلك بأن قاموا بالتحقيق معهم داخل قسم شرطة عابدين وهذا أمر يخالف المادة 36 من قانون الاجراءات الجنائية و بالتالى فلا تقبل شهادتهم فى هذه الدعوى  ولا يجوز التعويل عليها كدليل ادانة فى الدعوى ، واذا خالف الحكم الصادر بالادانة ذلك واستدل فى ادانته للمتهمين على شهادة هولاء الضباط الذين قاموا باجراءات باطلة ضد المتهمين فانه يكون باطلا لاستنادة الى أدلة فاسدة .

وهذا الاجراء الباطل الذى قام به هؤلاء الضباط – بأن قاموا عقب القبض على المتهمين بالتحقيق معهم واستجوابهم داخل قسم شرطة عابدين وهذا مخالف لصريح نص المادة 36 من قانون الاجراءات – ثابت فى حقهم بموجب اقرار أحدهما بهذه الواقعة أثناء مناقشته أمام المحكمة فى المحاكمة السابقة التى تمت لعدد من المتهمين فى الدعوى

وهذا الضابط هو / مصطفى محمد محمد منصور الطويل ( الشاهد الثانى بقائمة شهود الاثبات) وذلك حينما تم استدعاؤه فى المحاكمة السابقة وسؤاله بجلسة 28 / 8 / 2016  وذلك ص 45 من محاضر جلسات هذه المحاكمة حينما تم سؤاله

س- ومن هم هؤلاء النا س؟

ج-هما كانوا مجموعة من الإخوان .

س- وكيف عرفت أنهم من الاخوان

ج-لأننا واحنا بنحقق معاهم عرفنا  وكانوا رافعين علامات رابعة والأمن المركزى هو الذى قبض على المتهمين وودوهم الى الأقسام ).

وهذا يمثل إقرار صريح من هذا الضابط بأنه هو وباقى شهود الاثبات من ضباط مباحث قسم عابدين قد قاموا باتخاذ اجراء باطل ضد المتهمين وهو التحقيق معهم وذلك بالمخالفة لقانون الاجراءات الجنائية الذى اختص النيابة العامة قاضى التحقيق فقط بسلطة التحقيق، وبناءا على ذلك فلا يجوز قانونا قبول شهادتهم أو الاعتماد عليها كدليل اثبات فى حق المتهمين .

وحيث أنه وعلى الرغم من ذلك فان  الحكم الطعين قد تساند فى ادانة الطاعنين على أقوال هؤلاء الضباط ص 22 من الحكم فإنه يكون معيبا بما يبطله للفساد فى الاستدلال .

 ولا يعصمه من هذا البطلان ماقام عليه من أدلة أخرى طبقا لما هو مقرر من أن الأدلة فى المواد الجنائية ضمائم متساندة يكمل بعضها بعضا ، ومنها مجتمعة تتكون عقيدة القاضى بحيث اذا سقط احداها أو استبعد تعذر التعرف على مبلغ الأثر الذى كان الدليل الباطل فى الرأى الذى انتهت اليه المحكمة أو الوقوف على ما كانت تنتهى اليه من نتيجة لو أنها فطنت الى أن هذا الدليل غير قائم .

وقد قضت محكمة النقض 

(من المقرر أن الأدلة في المواد الجنائية متساندة يشد بعضها بعضا ومنها مجتمعة تتكون عقيدة القاضي بحيث إذ سقط أحدها أو استبعد تعذر تعرف الأثر الذى كان له في الرأى الذي انتهت إليه المحكمة)

( الطعن رقم 8310 لسنة 65 ق جلسة 1997/5/5 س 48 ص 507 )

لذلك فان الطاعنين ينعيا على الحكم الطعين بالبطلان للفساد فى الاستدلال لاعتماده على شهادة من قاموا باجراءت باطلة فى الدعوى

السبب الرابع :- مخالفة القانون والفساد فى الاستدلال والقصور فى التسبيب  والإخلال بحق الدفاع للرد غير المستساغ والمجتزأ من المحكمة على الدفوع بعدم الدستورية

ولما كان الدفع بعدم الدستورية يعد من الدفوع الجوهرية والهامة في الدعوى وذلك لتعلقها بمدى دستورية المواد العقابية التى يحاكم بها المتهم وهي تتعلق بالشرعية العقابية .

ولما كان الدفاع الجوهري هو ذلك الدفاع الذى لو صح لرتب عليه القانون أثرا قانونيا لصالح المتهم سواء تعلق هذا الأثر بنفي الجريمة أو امتناع العقاب أو تخفيفه أي أن الدفاع يعتبر جوهرا إذا ما كان ظاهر التعلق بموضوع الدعوى المنظورة لذلك يكون لزاما على المحكمة الرد عليه وبأسباب كافية وسائغة فإذا أغلفت الرد عليها كان ذلك إخلالا بحق الدفاع وإذا ردت عليه بأسباب غير كافية أو غير سائغة لكان حكمها مشوبا بالقصور في التسبيب

حيث أن الدفاع الحاضر مع المتهمين ” ومنهم الطاعنين ” تمسك بالدفع بعدم دستورية المادتين 375 مكرر/1 و375 مكرر 1 أ من قانون العقوبات ولما كان الدفع بعدم الدستورية يعد من الدفوع القانونية و من الدفوع المتعلقة بالنظام العام والتى يجوز ابداؤها لأول مرة أمام محكمة النقض وهذا ما أكدته المحكمة الدستورية العليا في حكمها الصادر في القضية رقم 102 لسنة 12 قضائية دستورية الصادر بتاريخ 19 يونية 1993 وأجازت الدفع بعدم الدستورية لأول مرة أمام محكمة النقض وبالتالى فان هذا الدفع يستوجب الرد عليه بأسباب  سائغة

 الا ان الحكم المطعون فيه قد رد على ذلك ص 29 و 30بقوله

(أما الدفاع لم يبين أسباب الدفع بعدم الدستورية التى بنى عليها الدفع اذا كانت شكلية أو موضوعية والمحكمة تنوه فى هذا المقام أن المجلس العسكرى هو الذى أصدر المرسوم بقانون باضافة المادتين سالفتى الذكر ولا ينال من ذلك عدم عرض المادتين على المجلس التشريعى بغرفتيه ، إذ أن المجلس الأعلى للقوات المسلحة قد قام باصدار الاعلان الدستورى الأول بتاريخ 23/2/2011 قام فيه بتعطيل مجلس الشعب والشورى المنتخبين فى عام 2010 مع تعليق العمل بدستور عام 1971 القائم أن ذاك ، ومن ثم فان سلطة التشريع بغرفتيها انتقلت الى مؤسسة المجلس العسكرى – وهذا الدفع جوازى للمحكمة أن توقف السير فى الدعوى أو أن تستمر فى نظر الدعوى والحكم فيها كما أنه لم يصدر حتى تاريخ هذا الحكم ثمة أحكام من المحكمة الدستورية العليا بعدم دستورية المادتين سالفتى الذكر )

من ذلك يتضح أن الحكم لم يحصل اسباب هذا الدفع تحصيلاً كافياً لكونه رد على أسباب الدفع بطريقة مجتزأة وبها نوعاً من التجهيل بالاضافة الى كونه لم يقم بالرد على كافة الأسباب التى أبديت أمامه

ومؤدى كل ذلك يتضح أن الحكم أقام قضاؤه على رفض هذا الدفع بأن له سلطة جوازية فى قبوله دون أن يبين أسباب رفضه لهذا الدفع مما يصيبه بالقصور فى التسبيب

كما أن ردها لا يخضع لضوابط العقل والمنطق القضائى والذى بررته محكمة النقض فى قضائها المطرد بان مناط صحة الحكم فى كل ما يخضع للسلطة التقديرية لمحكمة الموضوع ان يكون التقدير سائغاً ، وهو ما افتقده الحكم بوضوح شديد فى رده على هذا الدفع.

لذلك فان اطراح هذا الدفع والرد عليه بطريقة غير مستساغة يصيب الحكم بعيب مخالفة القانون والخطأ فى تطبيقه والقصور فى التسبيب والفساد فى الاستدلال والاخلال بحق الدفاع مما يستوجب نقضه.

السبب الخامس : الخطأ فى تطبيق القانون والقصور فى التسبيب والفساد فى الاستدلال ومخالفة الثابت بالأوراق . 

أثار دفاع الطاعنين دفع قانونى و جوهرى هو الدفع  ببطلان محضر الضبط لتحريره من شخص غير القائم بالضبط و التجهيل بميعاد الضبط :-

وذلك استنادا لما  نصت علية المادة 24 الفقرة 2 من قانون اﻻجراءات :-

( يجب ان تثبت جميع اﻻجراءات التي يقوم عليها مأمور الضبط القضائي في محاضر موقع عليها منهم يبين بها وقت اتخاذ اﻻجراءات و مكان حصوله و يجب ان تشمل تلك المحاضر زيادة علي ما تقدم الشهود و الخبراء الذين سمعوا و ترسل المحاضر الي النيابة العامة مع اﻻوراق و اﻻشياء المضبوطة )

وبمطالعة نص المادة سالفة الذكر يتضح أنها أوجبت علي مأمور الضبط القضائي ان يقوم بأثبات عدة بيانات جوهرية بمحضر الضبط ومنها  تاريخ و ساعة و مكان حصول جميع الوقائع الواردة بالمحضر وكذلك كافة اﻻجراءات التي يقوم بها في محضر موقع عليه منه .

 وهذه الشروط وضعها القانون حتي تتمكن محكمة الموضوع  من مباشرة عملها في اﻻستدلال و مراقبة عمل مأمور الضبط القضائي و كيفية ادائه لها و ذلك اظهاراً لوجه الحقيقة و هذه تعد ضمانة لكفالة الحقوق و الحريات للمواطنين .

وتساند فى هذا الدفع على  أن أورق الدعوى أثبتت أن محرر محضر الضبط ليس هو من قام بضبط المتهمين وقد أكد على ذلك الضابط / مصطفى محمد محمد  منصور ص45 من محاضر جلسات المحاكمة السابقة بأن قوات الأمن المركزى هى التى قامت بالقبض على المتهمين وليس ضباط مباحث قسم عابدين ” محررى محاضر الضبط ” وذلك حينما تم سؤاله أمام المحكمة فى المحاكمة السابقة بمحاضر لجلسات ص45

س- وكيف عرفت أنهم من الاخوان ؟

ج-لأننا واحنا بنحقق معاهم عرفنا وكانوا رافعين علامات رابعة والأمن المركزى هو اللى قبض على المتهمين وودوهم الأقسام )

 ومن ذلك يتضح بان محررى محضار الضبط ليسوا هم من قاموا بالقبض على لمتهمين ومنهم الطاعنين وهذا ما يترتب عليه بطلان هذه المحاضر وما تلاها من اجراءات مما كان يستوجب القضاء بالبراءة.

كما أن محاضر الضبط أيضا قد خلت من توقيت القبض على المتهمين  .

هذا بالاضافة الى أنهم اختلفوا فى توقيت الواقعة حيث قرر مجري  التحريات بالتحقيقات امام السيد وكيل النائب العام بأن الواقعة بدأت في غضون الساعة 1:30 و استمرت ستة ساعات.

أما محررى محاضر الضبط فقرروا بالتحقيقات ان الواقعة حدثت الساعة الخامسة .

وكل ذلك يعد بطلانا يترتب عليه بطلان القبض على الطاعنين وباقى المتهمين .

الا أنه وعلى الرغم من أن هذا الدفع المبدى ببطلان محضر الضبط لتحريره من شخص  غير القائم بالضبط و التجهيل بميعاد الضبط يعد دفاعا جوهريا الا أن الحكم الطعين لم يتعرض له فى أسبابه أو يرد عليه مما يصيبه بالقصور فى التسبيب والاخلال بحق الدفاع

السبب السادس: الخطأ فى تطبيق القانون والقصور فى التسبيب. 

أثار دفاع الطاعنين دفع هام و ببطلان استجواب الطاعنين  لعدم حضور محام بالتحقيقات امام النيابة العامة:-

وتساند فى ذلك إلى المادة   124 من قانون الاجراءات الجنائية  المستبدلة بالقانون 145 لسنة 2006- وأضيفت الفقرة الأخيرة لها بالقانون 74 لسنة 2007  والتي تنص على أنه ( لايجوز للمحقق فى الجنايات وفى الجنح  المعاقب عليها بالحبس وجوبا أن يستجوب  المتهم أو يواجهه بغيره من المتهمين أو الشهود إلا بعد دعوة محاميه للحضور عدا حالة التلبس وحالة السرعة بسبب الخوف من ضياع الأدلة  على النحو الذى يثبته المحقق فى المحضر

وعلى المتهم أن يعلن اسم محاميه بتقرير يكتب فى قلم كتاب المحكمة أو إلى مأمور السجن ، أو يخطر به المحقق ،كما يجوز لمحاميه أن يتولى هذا الإعلان أو الإخطار .

وإذا لم يكن للمتهم محام، أو لم يحضر محاميه بعد دعوته، وجب على المحقق من تلقاء نفسه، أن يندب له محاميا …….)

ومفاد نص المادة سالفة الذكر هو وضع ضمانة للمتهم بكفاله حق الدفاع له ولا يتحقق ذلك الا بحضور معه محامى بالتحقيقات أثناء استجوابه .

وذلك لأن  استجواب المتهم بالتحقيق الابتدائي يعد إجراء بالغ الأهمية ، إذ من خلاله يتم مناقشه المتهم مناقشة تفصيلية في التهمة المنسوبة إليه وأحوالها وظروفها ، ومجابهته بما قام عليه من الأدلة ومناقشته في أجوبته مناقشة يراد بها استخلاص الحقيقة ومواجهته بغيره من المتهمين أو الشهود ، وقد يترتب على ذلك اعترافه بارتكاب الجريمة ، وبالتالى فان حضور المحامي معه عند اتخاذ هذه الإجراءات فيه تطمين للمتهم و صون لحرية الدفاع عن نفسه.

كما أن وجوب حضور محامى مع المتهم بالتحقيقات هو حق دستورى كفلته له المادة ٥٤ من الدستور والتى أكدت على أن المتهم برئ حتى تثبت إدانته في محاكمة قانونية تكفل له فيها ضمانات الدفاع عن نفسه ،

وبتطبيق ما ورد بالدستور وما ورد بالقانون وما تواترت علية احكام محكمة النقض من وجوب  حضور محام مع المتهم اثناء استجوابه بتحقيقات النيابة العامة وبانزالها علي وقائع القضية الماثلة يثبت بطلان اجراءات التحقيق التى تمت مع الطاعنين وبطلان استجوابهما امام النيابة العامة وذلك لتعمد منع المحاميين من الحضور معهما بالتحقيقات وقد ثبت ذلك بأن التحقيق تم داخل معسكر قوات الأمن بطره ، كما أنه تم منع المحامين الذى وصلوا الى معسكر الأمن من الدخول والحضور مع المتهمين أثناء التحقيق معهم وثابت ذلك فى أوراق القضية حينما أثبت السيد الأستاذ وكيل النائب العام /  فادي زهران  في تحقيقاته التي بدأت في الصفحة 901 من أوراق القضية حيث أثبت أثناء تحقيقه مع المتهمين ( عمر عادل فتحي ، محمد أحمد صالح ، كريم حماد محمد ، أحمد جابر إسماعيل ) حيث أثبت السيد المحقق في محضره العبارة التالية ( حيث تعذر أنتداب أحد السادة المحامين نظراً لأننا بمعسكر قوات الأمن المركزي ورفضوا دخول السادة المحامين فرأينا ضرورة إستكمال التحقيق )

 ومن ذلك يتضح أنه كان هناك تعمد  لمنع المحاميين من الحضور مع المتهمي .

كما أن الطاعن الثانى / بلال خليل فتحى قد تم اعلان اسم محامية عن طريق والده ومحامية طبقا للقانون حيث تم ارسال  تلغراف للسيد المستشار النائب العام أعلن فيه بشكل رسمى باسماء المحاميين الذين يرغب فى حضورهم مع نجله / المتهم بلال خليل  التحقيقات طبقا للقانون وأثبت فيه أيضا منع دخول المحامين لحضور التحقيق مع نجله من قوات الأمن فى معسكر قوات الأمن بطره ” مكان التحقيق ” وقدم  الدفاع الحاضر عنه صور طبق الأصل من هذه التلغرافات .

وقد رفض الحكم  هذا الدفع ص 27 حيث قرر:

(وحيث أنه عن الدفع ببطلان استجواب بعض المتهمين لعدم دعوة النيابة محامين لهم قبل الاستجواب فمردود عليه بأن المادة 124  أ.ج بعد تعديلها بالقانون رقم 74 لسنة 2007  قد وجبت على المحقق فى الجنايات ألا يستجوب المتهم الا بعد دعوة محاميه للحضور فان مقتضى هذا النص أن حضور المحامى واجب اجرائى فى أثناء الاستجواب  فى الجنايات الا أن القانون تحرر من هذا القيد فى حالة السرعة بسبب الخوف من ضياع الأدلة وفى حالة التلبس وأن الالتزام بمحام معين بشخصه ودعوته أو دعوة محامى من قبل النيابة العامة قد يستغرق وقت ويستلزم وقتا ولما كان ما تقدم وأن المتهمين قد تم ضبطهم فى حالة تلبس وبحوزة بعضهم سلاح نارى ومواد تعد فى حكم المفرقعات كما أن المحكمة ترى أن هناك ضرورة أخرى تبيح للنيابة العامة استجواب المتهمين بسبب الخوف من ضياع الأدلة سالفة الذكر تقر النيابة فى ذلك بما لا يجوز معه مصادرة المحكمة فى عقيدتها أو مجادلتها فيما انتهت البه من صحة استجواب بعض المتهمين قبل دعوة المحامين للحضور ، كما أن المحكمة تتزيد فى ذلك الدفع بان المشرع لم يرتب بطلانا على مخالفة؛ نص المادة 124 أ.ج كما وأن الاستجواب تم فى سياج من الشرعية الاجرائية بمنأى عن البطلان أيضا).

ومن ذلك يتضح أن الحكم تساند فى رفض الدفع على توافر حالة التلبس والسرعة وخشية ضياع الأدلة

وهذا مردود عليه 

بأن مبرر السرعة لاجراء التحقيق بدون محامى منعدم فى هذه الدعوى نظرا لأنه تم عرض الطاعنين على النيابة للتحقيق معهم بعد مرور أكثر من  24 ساعة من تاريخ القبض عليهم ، أى أنه كان هناك تأخير عرض الطاعنين على النيابة بسبب الجهات الأمنية مما ينعدم معه قاله السرعة التى تستوجب استجوابهم فى غيبة محاميهم .

أما مبرر خشية ضياع الأدلة فهوم منعدم أيضا نظرا لعدم وجود أدلة يخشى عليها من الضياع حتى يتم الاستغناء عن ضمانة حضور محامى التحقيقات وهى الضمانة المتعلقة بحق دستورى .

ومن ذلك يتضح أن المبرر الوارد فى نهاية المادة للاستغناء عن حضور محامى مع المتهم لم يكن متوافرا فى حالة الدعوى الماثلة وبالتالى فلم يكن هناك أى مبرر للتحقيق مع المتهم بدون حضور محامى معه.

كما أن التحقيق مع الطاعنين كان داخل احدى معسكرات قوات الأمن وأنه تم منع المحامين من الدخول للمعسكر وهذا ما أثبته  السيد وكيل النائب العام ( فادي زهران ) في تحقيقاته وبالتالى فان شروط اجراءات التحقيق دون حضور المحامين كانت منعدمة ، بل أنه كان هناك تعمد من جهات الأمن لمنع المحاميين من الحضور بالتحقيقات مما كان يترتب عليه الحكم ببطلان هذه النحقيقات وما تلاها من اجراءات .

وحيث أن الحكم لطعين رفض هذا الدفع وقضى بالادانة فانه يكون قد أخطأ فى تطبيق القانون بالاضافة للقصور فى التسبيب .

كما أن الفقرة 3 من المادة 124 من قانون الاجراءات الجنائية قد نصت على:

( واذا لم يكن للمتهم محام ، أو لم يحضر معه محاميه بعد دعوته ، وجب على المحققق ، من تلقاء نفسه أن يندب له محاميا )

ومن هذا النص يتضح أنه حتى ولو لم يكن هناك محامى مع المتهم فكان لزاما على المحقق أن يندب له محاميا ، وهذا ما خلت منه أوراق الدعوى .

ومن ذلك يتضح أن هذه التحقيقات التى أجريت مع الطاعنين قد أصابها البطلان لاجراءها بالمخالفة للقانون و ذلك لأن المشرع حينما وضع هذه المادة بقانون الاجراءات الجنائية  وضعها كضمانة للمتهم ولحق دستورى له وهو حق الدفاع .

 حيث أن حق الدفاع من الحقوق الأساسية المرتبطة بأصل البراءة والتى لا يجوز النزول عنها أو التعلل بأى سبب من الاسباب للاستغناء عن هذه الضمانة للمتهم ، ولا يغنى عن ذلك ما جاء بهذه المادة من استثناء وهو ” حالة التلبس – حالة السرعة بسبب الخوف من ضياع الأدلة” .

ومن ذلك يتضح أن  الاسباب التى تساند عليها الحكم الطعين فى رفض هذا الدفع  قد جاءت باطلة وقاصرة للخطأ فى تطبيق القانون والقصور فى التسبيب.

لذلك فان الطاعنين ينعيا على الحكم الطعين بالبطلان للخطأ فى تطبيق القانون والقصور فى التسبيب

السبب السابع : بطلان الحكم للقصور فى التسبيب والفساد فى الاستدلال لاعتماده فى ادانة الطاعنين على أدلة غير يقينية وهى تحريات المباحث

تمسك دفاع الطاعنين بالدفع بعدم جدية التحريات وانعدامها  لكونها تحريات مكتبية وتخالف الثابت بالأوراق لا تصل الى حد الكفاية وافتقادها لشرطى الجدية والكفاية نظرا لأنها جاءت  منعدمة و لا تصادف حقيقة الواقع ولا يجوز التعويل عليها كدليل ادنة فى حق الطاعنين حيث أنها جاءت ترديدا لم جاء بمحضر الضبط وأقوال باقى شهود الاثبات ، وبالتالى لا يجوز التعويل عليها كدليل فى حق الطاعنين  .

الا أن الحكم الطعين رد على هذا الدفع ص 26

(و حيث أنه عن الدفع ببطلان تحريات مباحث قسم عابدين ولانعدامها وتجهيلها وتناقضها وانها بنيت على بلاغات وهمية من الأهالى وليس لها أساس بدفاتر الشرطة وكذلك تحريات ضباط الأمن الوطنى لمكتبيتها و تناقضها لتحريات مباحث قسم عابدين وانها مجهلة المصدر وحررت فى وقت زمنى قصير لا يسمح باجراءها أو يعبر عن صحتها ،فمردود عليه بأن محاضر التحريات عمل قانونى يتكون من عدة عناصر أو مكونات موضوعية وشكلية هى فى جوهرها ما قام به مأمور الضبط القضائى من جهتهم للوقوف على حقيقة القول بوقوع جريمة وصحة اسنادها الى شخص مرتكبها – وهذه التحريات  تخضع لتقدير هذه المحكمة التى ترى انها توافرت لها كافة العناصر الموضوعي والشكلية فأصبحت دليلا على نزاهة القائمين بها الذين تحروا الصدق ومحاكاة الواقع فضلا عن أن القانون قد أجاز للضابط عدم الكشف عن مصادره التى استعان بها فى أمور التحرى كما وأن القانون لم يحدد وقت معين بذاته تتم خلاله التحريات كما وأن المحكمة تنوه إلى أنه ليس بلازم  أن يثبت بلاغات الأهالى عن وقوع الجرائم بالدفاتر الرسمية الخاصة بالقسم . ولما كان ذلك وكان من المقرر أن تقدير جدية التحريات وكفايتها من المسائل الموضوعية التي يوكل فيا الأمر لسلطة التحقيق تحت اشراف هذه المحكمة فان المحكمة تقتنع بصحتها وجديتها وتعول عليها فى تكوين عقيدتها باعتبارها قرينة معززة لما ساقته هذه المحكمة من أدلة سابقة على ثبوت الإتهام قبل المتهمين ومن ثم يكون الدفع فى غير محله .)

وبمطالعة هذه الأسباب يتضح أنها قد جاءت قاصرة ولم يرد الحكم على أسباب الدفع لمقدمة للمحكمة ولم يوضح أيضا كيفية استدلاله على صحة هذه التحريات  فانه يكون قد أصابه القصور فى التسبيب والفساد فى الاستدلال

لأنه من المستقر عليه أيضا أن  التحريات لا تعدو ان تكون مجرد رأي لا يعبر إلا عن وجهة نظر مجريها ولا يجوز الأخذ بها كدليل إدانة في حق المتهم إلا إذا ساندتها أدلة أخرى في الدعوى.

 وقد قضت محكمة النقض:-

(وأنه وان كان يجوز للمحكمة أن تعول في تكوين عقيدتها على التحريات بحسبانها قرينة تعزز ما ساقه من أدلة إلا انها لا تصلح بمجردها أن تكون دليلا كافيا بذاته أو قرينه مستقلة على ثبوت الاتهام ،وهي من بعد لا تعدوا ان تكون مجرد رأي لصاحبها يخضع لاحتمالات الصحة والبطلان والصدق والكذب إلى ان يعرف مصدرها ويتحدد حتى يتحقق القاضي بنفسه من هذا المصدر ويستطيع أن يبسط رقابته على الدليل ويقدر قيمته القانونية في الإثبات)

(الطعن رقم 23530 لسنة 59ق جلسة 22مارس سنة 1990).

وقضت أيضا فى حكم حديث لها 

(لما كان ذلك وكان المقرر أن القاضي في المواد الجنائية إنما يستند في ثبوت الحقائق القانونية إلى الدليل الذى يقتنع به وحده ولا يصلح أن يؤسس حكمه على رأى غيره وأنه وإن كان الأصل أن للمحكمة أن تعول في تكوين عقيدتها على التحريات باعتبارها معززة لما ساقته من أدلة ما دامت مطروحة على بساط البحث إلا أنها لا تصلح وحدها لأن تكون قرينة معينة أو دليلاً أساسياً على ثبوت الجريمة)

(طعن جنائى رقم 7215 لسنة 85 جلسة 22/10/2016)

لذلك فان الطاعنين ينعوا على الحكم الطعين ببطلان الحكم للقصور فى التسبيب والفساد فى الاستدلال لاعتماده فى ادانة الطاعنين على أدلة غير يقينية وهى تحريات المباحث.

السبب الثامن: بطلان الحكم للتعارض الواضح بين محضري الضبط والقصور فى التسبيب والفساد فى الاستدلال 

تمسك دفاع الطاعنين بالدفع ببطلان القبض على المتهمين لعدم وجودهما فى حالة من حالات التلبس 

وتم تأسيس الدفع على تجهيل القائم بضبط المتهمين وللتجهيل بالأفعال التى ارتكبها المتهمين وان أوراق القضية  قد خلت مما يفيد أن أيا من الطاعنين كان فى حالة من حالات التلبس تبيح القبض عليه.

 وتساند أيضا على أن عليهما كان عشوائيا ، وأن أوراق الدعوى قد خلت أيضا على وجه قاطع من  تحديد الأفعال التى ارتكباها والتى تمثل جريمة تجعلهما فى حالة من حالات التلبس و تبيح القبض عليهما وتوجيه الاتهام لهما .

كما أن هناك تضارب بين ضباط قسم شرطة عابدين حول واقعات الدعوى حيث ن هناك محضرين للضبط

اولاً :- المحضر المحرر  محضر المقدم وائل الشموتي  بتاريخ 25/ 1 / 2014 والذى أثبت فيه( بأنه قد تبلغ له  بوجود تجمع عدد كبير من جماعة اﻻخوان اﻻرهابية في عدة مناطق بالقاهرة وذلك ﻻحداث حالة من الفوضي وافساد احتفالية الشعب بذكري ثورة 25يناير .

وأن من تلك المناطق ميدان اﻻوبرا وشارع صبري ابو علم دائرة القسم تمهيداً لتوجههم الي ميدان التحرير حيث تؤدي تلك المناطق اليها .

وأنهم قد قاموا بأحداث حالة من الفوضي وأعمال الشغب بأطلاق الاعيرة النارية واﻻلعاب النارية لبث الرعب بين المواطنين وغلق المحال التجارية وحثهم علي مغادرة الشوارع وعدم اﻻحتفال بذكري الثورة مما ادي الي حدوث اشتباكات بين الجماعة اﻻرهابية وبين اﻻهالي وبعض الباعة الجائلين بميدان اﻻوبرا وشارع صبري ابو علم مما اسفر الي حدوث بعض الوفيات واﻻصابات المتبادلة بين الطرفين اﻻمر الذي دعا الي السيطرة علي تلك الفوضي وضبط العناصر المتسببة في ذلك  .

وعلي ضوء ذلك توجه و بصحبته قوة من الضباط واﻻفراد وقوات من اﻻمن المركزي ، وقرر أنهم  تمكنوا من ضبط عدد 228متهم ، ووصفهم بأنهم ينتمون الي جماعة اﻻخوان اﻻرهابية وأنه كان بحوزتهم كمية من زجاجات المولوتوف واﻻلعاب النارية واﻻسلحة البيضاء وكمية من العوائق الحديدية التي تقوم باتلاف اطارات السيارات ، وقرر يضا بأنه قد اسفرت تلك اﻻشتباكات عن حدوث عدد خمس وفيات وعدد 16حالة اصابة ).

 ثانياً :- المحضر رقم 14 احوال بتاريخ 26 يناير 2014 ملحق المحضر رقم 291  لسنة 2014 اداري عابدين :-

والمحرر بمعرفه مديرية امن القاهرة اﻻدارة العامة لقطاع غرب فرقة شرطة عابدين قسم شرطة عابدين 

(والوارد به ورود معلومات من اﻻدارة العامة للمعلومات والتوثيق بوزارة الداخلية والمتضمن الدعوات التي انتشرت علي مواقع التواصل اﻻجتماعي الخاصة بجماعة اﻻخوان المحظورة ومخطط احتلال الميادين يوم 25يناير 2014 والدفع بالعناصر الشبابية والطلابية من انصاره للقيام بأعمال عدائية ضد المواطنين والمنشأت الهامة واحداث فوضي عارمة بالشارع وبث الرعب في نفوس المواطنين واستخدا مواقع الفيس بوك في بث الخوف في نفوس المواطنين ومنعهم من النزول الي الميادين خاصة ميدان التحرير للاحتفال بعيد ثورة 25يناير 2011 مستخدمين في ذلك اﻻساليب التي تحقق هدفهم .

وتم اعداد خطة امنية في كافة المنشأت الهامة والحيوية وتم نصب الخدمات اﻻمنية بالميادين والشوارع الهامة وذلك للملاحظة والاخطار الفوري عن اي تجمعات من شأنها مخالفة احكام قانون التظاهر ﻻتخاذ اﻻجراءات اﻻمنية اللازمة باﻻشتراك مع كافة اﻻجهزة اﻻمنية وفي ضوء ذلك تجمع اعداد من انصار جماعة اﻻخوان المسلمين عقب صلاة الظهر بميدان اﻻوبرا وقاموا بترديد الهتافات المعادية ضد النظام والداخلية والقوات المسلحة وقام البعض منهم باطلاق اﻻلعاب النارية وسمع اصوات طلقات نارية وعلي اثر ذلك تصدي بعض اﻻهالي لهذا الجمع والذي تجاوز عددهم اﻻﻻف وقاموا بالتوجه الي ميدان التحرير والتعدي علي المواطنين اثناء احتفالهم بعيد ثورة 25يناير 2011 وخلال مراحل هذا التظاهر تمكنت الخدمات اﻻمنية من ضبط بعض هؤلاء وبحيازتهم بعض المضبوطات وجاري تحرير محاضر بشأنهم من قبل القائمين علي القبض )

وهذا الأمر اﻻمر الذي يستفاد منه ان هناك روايتين لواقعة القبض احداهما بمعرفة الضابط وائل الشموتي.

  وأن الرواية الثانية التى وردت  بالمحضر رقم 14 احوال بتاريخ 26يناير 2014 المحرر بمعرفة ادارة قطاع غرب

وهذا كله كان يجب أن  يترتب عليه بطلان القبض على الطاعنين  لعدم وجود أيا منهم فى حالة من حالات التلبس مما كان يستوجب القضاء ببرائتهم .

وقد رد الحكم على هذا الدفع ص26

(بأن المتهمين جميعا تم القبض عليهم حال ارتكابهم للجرائم المنسوبة اليهم ……………. )

 ومن ذلك يتضح أن الحكم  قد رد على هذا الدفع بما لا يواجهه ولا يصلح رداً عليه بالقول العام المرسل بما مفاده أن المتهمين كانوا فى حالة من حالات التلبس ودون أن يحدد الأفعال التى ارتكبها ك منهم تجعله فى حالة التلبس فان ذلك يصيب الحكم بالقصور.

حيث أنه كان يجب أن يوضح الحكم الطعين كيفية  تحقق من صحة نسبة هذه الأفعال إلى الطاعنين وكيفية استدلاله على ذلك على وجه دقيق ومفسر و بشكل وافى وأيضا كيفية استدلاله على توافر القصد الجنائى لهذه الجرائم فى حقهما على نحو وافى .

كما أنه كان يجب علي الحكم أن يتعرض الى التناقض  الوارد فى محضرين الضبط سالفى الذكر وأن يزيل فى أسبابه هذا التعارض مما يصيبه بالقصور فى التسبيب .

السبب التاسع  : القصور فى التسبيب ومخالفة الثابت بالأوراق 

أثار الحاضر عن الطاعن الثانى بلال خليل فتحى دفاع موثقا بالمستندات يؤكد عدم معقولية تصور حدوث الواقعة فى حق الطاعن وذلك باستحالة أن يكون المتهم / بلال خليل مشاركا فى الأحداث لوجود اصابة بذراعه قبل الأحداث بأكثر من ثلاثة أشهر واستمر العجز لما بعد الأحداث وأثبت ذلك بالمستندات الرسمية حيث قدم عدة حوافظ مستندات تثبت أنه   يعاني من وجود كسر مضاعف بالذراع الايمن وذلك منذ تاريخ 24 / 10 / 2013 ” أى قبل الواقعة بثلاثة أشهر ” وأن ذلك تسبب فى أنه ظل يعاني من التهاب في عصب اليد اليمني و يعاني من ضعف في اليد اليمني وﻻ يستطيع استعمال القلم وﻻ الكتابة بتلك اليد حتى تاريخ 10 / 3 / ” 2014اي بعد حدوث الواقعة المنسوبة له بأكثر من شهر”

كما أنه بسبب هذه الاصابة لم يستطع اجراء الامتحان التحريرى وتم عمل لجنة له بالمعهد وتم كتابة الاجابة على الامتحان له  بواسطة زميلة له تحت اشراف أساتذة بالمعهد

وقدم تقارير طبية صادرة من مستشفيات حكومية ممهورة بخاتم النسر تفيد ذلك وأيضا قدم الشهادة التى تفيد اجراء الامتحان له بالشكل سالف البيان

 وجميع هذه المستندات كانت تؤيد استحالة مشاركة الطاعن فى الواقعة واستحالة حمله لحقيبة بها عددا من الزجاجات التى تحتوى على سائل البنزين

الا أن الحكم الطعين لم يتعرض فى أسبابه لهذا الدفاع أو لحوافظ المستندات التى تفيد صحة هذا الدفاع مما يصيبه بالقصور فى التسبيب والاخلال بحق الدفاع .

وقد قضت محكمة النقض

اذا لم يتحدث الحكم عن مستند هام فى الدعوى رغم تمسك الخصم ذى المصلحة بما فيه من الدلالة على صحة دعواه فانه يكون معيباً بقصور أسباب”.

(جلسة 22/5/1946 طعن رقم 140 سنة 15ق ص 554 قاعدة 105 ، الجزء الأول من مجموعة أحكام النقض فى 25 عاماً).

السبب العاشر : القصور فى التسبيب والاخلال بحق الدفاع:

حيث تمسك دفاع الطاعن الثانى / بلال خليل بالدفع باختلاف الحرز المضبوط بالمحضر عن المعروض بالمعمل الجنائى وذلك على النحو التالى .

أن محرر محضر الضبط  قرر بمحضر جمع الاستدﻻﻻت بالصفحة الرابعة منه ان المتهم بلال خليل فتحي وجد معه حقيبة قماشية سوداء اللون بها اجزاء صفراء اللون وقد عثرنا بداخلها كيس بلاستيكي اسود اللون بداخلة عدد علي 5؛ زجاجات بلاستيكية كبيرة الحجم بداخلها سائل البنزين

علي هيئة مولوتوف وكذا زجاجة بلاستيكية كبيرة الحجم بداخلها سائل البنزين وكذا قناع بيج اللون وهاتف محمول وبعض الكارنيهات الخاصة بسالف الذكر .

اﻻ ان الثابت بالحرز كما هو ثابت بالتقرير الوارد من المعامل الجنائية بوزارة الداخلية الثابت به بفحص الحرز رقم 80 / 17الخاص بالمتهم بلال خليل فتحي تبين انه :-

حقيبة هاند باج سوداء اللون :-وجد بداخلها اﻻتي

1-  قناع واقي من الغازات عبارة عن ماسك مطاط به عدد ( 2 ) عدسة زجاجية وخرطوم متصل بفلتر معدني ( من النوعية الخاصة بالقوات المسلحة ) داخل حقيبة قماشية خاصة بالقناع الواقي .

2- عدد ( 1 ) زجاجة بلاستيك بغطاء ازرق اللون مدون عليه ( صافي ) سعتها “واحد ونصف “لتر بها كمية من سائل .

3- عدد (1 ) زجاجة عليها ملصف ورقي مدون عليه شويبس سعة 276مل فارغة من السوائل وبدون غطاء .

4- عدد ( 5 ) خمسة زجاجات مختلفة اﻻنواع واﻻحجام بداخل كيس بلاستيك اسود اللون والزجاجات بها مادة غليظة القوام ملتصفة بداخل الزجاجات واغلقت فوهة كل زجاجة بقطعة من القماش وورق الفويل .

قطعة قماش لونها بني xاصفر ﻻ يوجد بها اثار احتراقات .

ومن ذلك يتضح أن الحرز المثبت للمتهم بمحضر الضبط يختلف عن الحرز المعروض بالمعمل الجنائى وهو اﻻمر اذي يتضح من اﻻتي

م	الحرز بتقرير المعمل الجنائي	الحرز بمحضر جمع اﻻستدﻻﻻت
1	حقيبة هاند باج سوداء اللون	حقيبة قماشية سوداء اللون بها اجزاء صفراء اللون
2	1-عدد ( 1 ) زجاجة بلاستيك بغطاء ازرق اللون مدون عليه ( صافي ) سعتها “واحد ونصف “لتر بها كمية من سائل . 2-عدد (1 ) زجاجة عليها ملصف ورقي مدون عليه شويبس سعة 276مل فارغة من السوائل وبدون غطاء . 3-عدد ( 5 ) خمسة زجاجات مختلفة اﻻنواع واﻻحجام بداخل كيس بلاستيك اسود اللون والزجاجات بها مادة غليظة القوام ملتصفة بداخل الزجاجات واغلقت فوهة كل زجاجة بقطعة من القماش وورق الفويل .	كيس بلاستيكي اسود اللون بداخلة عدد علي 5زجاجات بلاستيكية كبيرة الحجم بداخلها سائل البنزين كذا زجاجة بلاستيكية كبيرة الحجم بداخلها سائل البنزين
3	قناع بيج اللون	قناع واقي من الغازات عبارة عن ماسك مطاط به عدد ( 2 ) عدسة زجاجية وخرطوم متصل بفلتر معدني ( من النوعية الخاصة بالقوات المسلحة ) داخل حقيبة قماشية خاصة بالقناع الواقي .
4	بعض الكارنيهات الخاصة بالمتهم	قطعة قماش لونها بني x اصفر ﻻ يوجد بها اثار احتراقات .

وهذا يدلل على أن هذا الحرز المنسوب للمتهم قد تم العبث به وبالتالى لا يصح التعويل عليه كدليل ضد المتهم

الا أن الحكم الطعين لم يتعرض لهذا الدفع فى أسبابه أو يرد عليه فى أصابه مما يصيبه بالقصور فى التسبيب والاخلال بحق الدفاع .

في أسباب طلب وقف التنفيذ 

لما كان تنفيذ الحكم المطعون فيه يترتب عليه أضرار يتعذر تداركها وتمثل خطرا كبيرا على الطاعنين إذا ماتم تنفيذ هذا الحكم عليه تمثل في أن مدة العقوبة الكبيرة وما تلاها من وضعهم تحت المراقبة لمدة سنة أخرى فقد يترتب عليها القضاء على مستقبلهم نظرا لأنهم ما زالوا فى مراحل التعليم الجامعى وبالتالى فن تنفيذ العقوبة سيترتب عليه عدم تمكنهم من الاستمرار فى الدراسة مما سيترتب عليه رسوبهم وانهاء قيدهم بالمعاهد التى يدرسون بها وتشريدهم وأن استمرار تنفيذ الطاعن للعقوبة المقضي والعقوبة التبعية  قد يؤدى إلى تشريد هذه الأسر.

هذا بالإضافة إلى أن الحكم الطعين قد صدر به خطأ فى تطبيق القانون وقصور فى التسبيب وإخلال بحق الدفاع  وبه عوار كبير مما يرجح بصدور الحكم بنقضه لذلك فان أسباب وقف تنفيذ هذا الحكم تكون متوفرة لذلك يلتمس الطاعنان سرعة تحديد جلسة لنظر هذا الطلب لحين الفصل في موضوع الطعن

لـــذلك

يلتمس الطاعنين القضاء  

أولا:-  قبول الطعن شكلاً .

ثانيا :– وبصفة مستعجلة بوقف تنفيذ الحكم المطعون فيه لحين الفصل في الطعن بالنقض.

ثانيا:- وفى الموضوع : بنقض الحكم المطعون فيه وإعادة الدعوى إلى محكمة جنايات القاهرة مرة ثانية لنظرها أمام دائرة أخرى.

                                                       وكيل الطاعنين

                                                                         المحامى