جلسة 14 من فبراير سنة 2006

برئاسة السيد المستشار/ السيد خلف محمد نائب رئيس المحكمة وعضوية السادة المستشارين/ سعيد أحمد شعلة، حسن يحيى فرغل، عبد المنعم محمود عوض ود. مدحت محمد سعد الدين نواب رئيس المحكمة.

(36)
الطعن رقم 2500 لسنة 75 القضائية

(1) إثبات ” طرق الإثبات: الكتابة: متى يجب الإثبات بالكتابة “. نظام عام ” المسائل غير المتعلقة بالنظام العام: قواعد الإثبات “.
قاعدة عدم جواز الإثبات بالبينة فيما يجب إثباته بالكتابة. جواز الاتفاق صراحةً أو ضمنًا على مخالفتها. لصاحب الحق في التمسك بها التنازل عنها. عدم جواز رجوعه فيما أسقط حقه فيه.
(2) إثبات ” قواعد عامة: عدم تعلق قواعد الإثبات بالنظام العام “. دفوع ” الدفوع الموضوعية: من صورها: الدفع بالصورية “. صورية ” إثبات الصورية: أدلة الصورية: وسيلة إثبات الصورية بين المتعاقدين “. نظام عام ” المسائل غير المتعلقة بالنظام العام: قواعد الإثبات “.
تمسك الطاعن أمام محكمة أول درجة بصورية سند الدين وطلبه إحالة الدعوى للتحقيق لإثباتها لوجود مانع أدبي بزواجه المطعون ضدها عند تحرير السند مما حال بينه وحصوله على ورقة ضد منها. ثبوت عدم تمسك المطعون ضدها بالدفع بعدم جواز الإثبات بالبينة قبل صدور الحكم بإحالة الدعوى للتحقيق أو اعتراضها قبل البدء في سماع الشهود. مؤداه. اعتباره قبولاً منها للإثبات بالبينة مسقط لحقها في الدفع المذكور. قضاء الحكم المطعون فيه برفض دفع الطاعن بصورية سند الدين وبإلزامه بالمبلغ الثابت به معتدًا بدفاع المطعون ضدها بعدم جواز الإثبات بالبينة لانتفاء المانع الأدبي لوجود خلافات زوجية بينها والطاعن وأن تلك الخلافات لا تحول بين الطاعن وحصوله على ورقة ضد من المطعون ضدها. قصور وخطأ في تطبيق القانون.
1 – المقرر – في قضاء محكمة النقض – أن قاعدة عدم جواز الإثبات بالبينة فيما يجب إثباته بالكتابة ليست من النظام العام، فيجوز الاتفاق صراحة أو ضمنا على مخالفتها، كما يجوز لصاحب الحق في التمسك بها أن يتنازل عنها، ولا يجوز له بعد ذلك أن يعود فيما أسقط حقه فيه.
2 – إذ كان الطاعن قد تمسك أمام محكمة أول درجة بصورية سند الدين وطلب إحالة الدعوى إلى التحقيق لإثبات هذه الصورية لوجود مانع أدبي إذ كان زوجًا للمطعون ضدها وقت تحرير السند حال بينه وبين حصوله على ورقة ضد منها، وكان الثابت في الأوراق أن المطعون ضدها لم تتمسك بالدفع بعدم جواز الإثبات بالبينة قبل صدور الحكم القاضي بإحالة الدعوى إلى التحقيق ولم تبد ثمة اعتراض قبل البدء في سماع الشهود أمام محكمة أول درجة، ومن ثم فإن ذلك يعد قبولاً منها للإثبات بالبينة يسقط حقها في الدفع بعدم جواز الإثبات بهذا الطريق، ولا يجوز لها بعد ذلك أن تعود فيما أسقطت حقها فيه وبما يكون معه تمسك المطعون ضدها في صحيفة الاستئناف بالدفع بعدم جواز الإثبات بالبينة لانتفاء المانع الأدبي غير مقبول؛ لأنها وعلى ما سلف بيانه قد أسقطت حقها فيه وإذ خالف الحكم المطعون فيه هذا النظر، واعتد بدفاع المطعون ضدها بعدم جواز الإثبات بالبينة لانتفاء المانع الأدبي لوجود خلافات زوجية بينها وبين الطاعن تقضى حصوله على ورقة ضد، وأقام قضاءه برفض الدفع المبدى من الطاعن بصورية سند الدين وبإلزامه بالمبلغ الثابت به تأسيسًا على أن الطاعن لم يوجه للسند ذاته أي مطعن، وأنه كان زوجًا للمطعون ضدها وقت تحرير السند إلا أن الخلافات كانت قد دبت بينهما بشكل لم تكن تحول بينه وبين حصوله على ورقة ضد منها لانتفاء المانع الأدبي بينهما، فإن الحكم يكون قد أخطأ في تطبيق القانون الذي أدى به إلى عدم تمحيص دفاع الطاعن بصورية سند الدين فجاء مشوبًا بالقصور في التسبيب.

المحكمة

بعد الاطلاع على الأوراق وسماع التقرير الذي تلاه السيد المستشار المقرر والمرافعة وبعد المداولة.
حيث إن الطعن استوفى أوضاعه الشكلية.
وحيث إن الوقائع – على ما يبين من الحكم المطعون وسائر الأوراق – تتحصل في أن المطعون ضدها أقامت الدعوى رقم …… لسنة 2002 مدني شمال القاهرة الابتدائية على الطاعن بطلب الحكم بإلزامه بأن يؤدى إليها مبلغ ….. جنيه فضلاَ عن مبلغ ….. جنيه تعويضًا عن الأضرار التي لحقت بها من جراء عدم تنفيذ الطاعن لالتزامه. وقالت بيانًا لذلك إن الطاعن طليقها وأثناء قيام الزوجية بينهما تسلم منها مبلغ….. جنيه بإيصال مؤرخ 15/ 2/ 2001 ثمنًا لشقة سكنية كان قد سبق أن اشتراها باسم أولاده وتعهد لها بنقل ملكيتها إليها إلا أنه لم ينفذ اتفاقه رغم إنذاره فكانت الدعوى. دفع الطاعن بصورية سند الدين وبعد أن أحالت محكمة أول درجة الدعوى إلى التحقيق لإثبات ونفى هذه الصورية وسماعها شهود الطاعن قضت بصورية ذلك السند ورفض الدعوى. استأنفت المطعون ضدها هذا الحكم بالاستئناف رقم ….. لسنة 7 ق القاهرة، وبتاريخ 22/ 12/ 2004 قضت محكمة الاستئناف بإلغاء الحكم المستأنف وبإلزام الطاعن بأن يؤدى إلى المطعون ضدها مبلغ أربعمائة وخمسين ألف جنيه. طعن الطاعن في هذا الحكم بطريق النقض، وقدمت النيابة مذكرة أبدت فيها الرأي بنقض الحكم، وعرض الطعن على هذه المحكمة في غرفة مشورة فحددت جلسة لنظره، وفيها التزمت النيابة رأيها.
وحيث إن مما ينعاه الطاعن على الحكم المطعون فيه الخطأ في تطبيق القانون والقصور في التسبيب، وفى بيان ذلك يقول إن الحكم قد اعتد بدفاع المطعون ضدها الذي سطرته بصحيفة الاستئناف من عدم جواز الإثبات بالبينة لأن الخلافات التي كانت بينهما حال قيام الزوجية انتفى معها المانع الأدبي الذي تمسك به الطاعن وحال بينه وبين حصوله على ورقة ضد. وقضى الحكم المطعون فيه تأسيسًا على هذا الدفاع بصحة سند الدين مع إلزامه بالمبلغ الثابت به، في حين أن المطعون ضدها قد تنازلت عن حقها في التمسك بهذا الدفاع عند إحالة محكمة أول درجة الدعوى إلى التحقيق لإثبات ونفى صورية سند الدين ولم تبد ثمة اعتراض قبل بدء سماع الشهود، فلا يجوز لها بعد ذلك أن تعود فيما أسقطت حقها فيه، مما يعيب الحكم ويستوجب نقضه.
وحيث إن هذا النعي في محله، ذلك أن المقرر – في قضاء هذه المحكمة – أن قاعدة عدم جواز الإثبات بالبينة فيما يجب إثباته بالكتابة ليست من النظام العام، فيجوز الاتفاق صراحةً أو ضمنًا على مخالفتها، كما يجوز لصاحب الحق في التمسك بها أن يتنازل عنها، ولا يجوز له بعد ذلك أن يعود فيما أسقط حقه فيه. لما كان ذلك، وكان الطاعن قد تمسك أمام محكمة أول درجة بصورية سند الدين وطلب إحالة الدعوى إلى التحقيق لإثبات هذه الصورية لوجود مانع أدبي إذ كان زوجًا للمطعون ضدها وقت تحرير السند حال بينه وبين حصوله على ورقة ضد منها، وكان الثابت في الأوراق أن المطعون ضدها لم تتمسك بالدفع بعدم جواز الإثبات بالبينة قبل صدور الحكم القاضي بإحالة الدعوى إلى التحقيق ولم تبد ثمة اعتراض قبل البدء في سماع الشهود أمام محكمة أول درجة، ومن ثم فإن ذلك يعد قبولا منها للإثبات بالبينة يسقط حقها في الدفع بعدم جواز الإثبات بهذا الطريق، ولا يجوز لها بعد ذلك أن تعود فيما أسقطت حقها فيه. وبما يكون معه تمسك المطعون ضدها في صحيفة الاستئناف بالدفع بعدم جواز الإثبات بالبينة لانتفاء المانع الأدبي غير مقبول؛ لأنها وعلى ما سلف بيانه قد أسقطت حقها فيه وإذ خالف الحكم المطعون فيه هذا النظر، واعتد بدفاع المطعون ضدها بعدم جواز الإثبات بالبينة لانتفاء المانع الأدبي لوجود خلافات زوجية بينها وبين الطاعن تقضى حصوله على ورقة ضد، وأقام قضاءه برفض الدفع المبدى من الطاعن بصورية سند الدين وبإلزامه بالمبلغ الثابت به تأسيسًا على أن الطاعن لم يوجه للسند ذاته أي مطعن، وأنه كان زوجًا للمطعون ضدها وقت تحرير السند إلا أن الخلافات كانت قد دبت بينهما بشكل لم تكن تحول بينه وبين حصوله على ورقة ضد منها لانتفاء المانع الأدبي بينهما، فإن الحكم يكون قد أخطأ في تطبيق القانون الذي أدى به إلى عدم تمحيص دفاع الطاعن بصورية سند الدين فجاء مشوبًا بالقصور في التسبيب بما يعيبه ويوجب نقضه لهذا السبب دون حاجة لبحث باقي أسباب الطعن.