بسم الله الرحمن الرحيم
مجلس الدولة
الجمعية العمومية لقسمي الفتوى والتشريع
ملف رقم 54/ 1/ 457
جلسة 18 من يونيه 2008

السيد اللواء/ محافظ شمال سيناء

تحية طيبة وبعد،،،،،،

فقد اطلعنا على كتاب سكرتير عام المحافظة رقم 1075 المؤرخ 5/ 7/ 2007، الموجه إلى إدارة الفتوى لرئاسة الجمهورية ورئاسة مجلس الوزراء والمحافظات، بشأن طلب الرأى فى مدى تطبيق شرط أولوية العطاء على الجمعية التعاونية الاستهلاكية لأهالى حى الملأه عن عملية توريد أغذية لأنشطة الشباب والطلائع بالمحافظة عن عام 2005/ 2006.
و حاصل الواقعات – حسبما يبين من الأوراق – أن مديرية الشباب والرياضة بمحافظة شمال سيناء أعلنت عن إجراء مناقصة عامة رقم 1 لسنة 2005 لتنفيذ عملية توريد أغذية لمعسكرات الشباب والطلائع بالمحافظة عن عام 2005/ 2006. وتم التعاقد بين المديرية والجمعية التعاونية الاستهلاكية لأهالى حى الملأه لتوريد 000ر240 ألف وجبة لعدد 000ر80 ألف فرد بقيمة إجمالية قدرها 00ر184ر1 جنيه لمدة عام تبدأ من 13/ 7/ 2005 حتى 30/ 6/ 2006 بسعر إجمالى للوجبة 73ر12 جنيه [ إفطار 5ر4 جنيه/ غداء 00ر3 جنيه/ عشاء 23ر5 جنيه ] وردت الجمعية خلال مدة التعاقد 714ر172 ألف وجبة بنسبة 73% من قيمة التعاقد وبلغت قيمة ما تم تنفيذه 89ر314ر751 جنيه.
وأثناء مراجعة الجهاز المركزى للمحاسبات لمستندات مديرية الشباب والرياضة بمحافظة شمال سيناء عن الفترة من يوليو/ ديسمبر 2005 تبين إغفال المديرية إعمــال
أولوية العطاء لدى صرف مستحقات مورد الأغذية لأنشطة الشباب والطلائع لعام 2005/ 2006 حيث إن السعر المقدم منه هو 73ر12 جنيه بينما العطاء التالى له فى الترتيب قدم سعر توريد الوجبة 98ر12 جنيه [ إفطار 74ر2/ غداء 00ر6 جنيه/ عشاء 24ر4 جنيه ] وناتج ضرب هذا السعر فى عدد الوجبات المقدمة هو 58 ر723951 جنيه أى بفارق 31ر363ر27 جنيه وبالتالى يطبق عليه أولوية العطاء. وعليه طلب سكرتير عام المحافظة الرأى من إدارة الفتوى لرئاسة الجمهورية. والتى عرضت الموضوع على اللجنة الأولى لقسم الفتوى بمجلس الدولة، فأحالته إلى الجمعية العمومية لارتباطه بإفتاء سابق لها.
ونفيد أن الموضوع عُرض على الجمعية العمومية لقسمي الفتوي والتشريع بجلستها المعقودة فى 18 من يونيو سنة 2008م الموافق 14 من جمادى الآخرة سنة 1429 هـ، فإستبان لها أن قانون تنظيم المناقصات والمزايدات الصادر بالقانون رقم 89 لسنة 1998 ينص فى المادة (1) على أن ” يكون التعاقد على شراء المنقولات، أو على مقاولات الأعمال أو النقل، أو على تلقى الخدمات والدراسات الاستشارية والأعمال الفنية، عن طريق مناقصات عامة أو ممارسات عامة 000000000 وفى جميع الحالات يتم التعاقد فى الحدود ووفقًا للشروط والقواعد والإجراءات الواردة بهذا القانون ولائحته التنفيذية “، و فى المادة (16) على أن ” يجب استبعاد العطاءات غير المطابقة للشروط أو المواصفات و إرساء المناقصة على صاحب العطاء الأفضل شروطا والأقل سعرا بعد توحيد أسس المقارنة بين العطاءات من جميع النواحى الفنية والمالية 0000″. و فى المادة (36) على أن ” يكون التعاقد فى حدود الاحتياجات الفعلية الضرورية للأنشطة المقررة0000000 “، و أن اللائحة التنفيذية لقانون تنظيم المناقصات والمزايدات المشار إليه الصادرة بقرار وزير المالية رقم 1367 لسنة 1998 تنص فى المادة (78) على أن ” يحق للجهة الإدارية تعديل كميات أو حجم عقودها بالزيادة أو النقـص
فى حدود [ 25%] بالنسبة لكل بند بذات الشروط والأسعار دون أن يكون للمتعاقد مع هذه الجهات الحق فى المطالبة بأى تعويض عن ذلك. ويجوز فى حالات الضرورة الطارئة وبموافقة المتعاقد تجاوز النسبة الواردة بالفقرة السابقة. ويجب فى جميع حالات تعديل العقد الحصول على موافقة السلطة المختصة ووجود الاعتماد المالى اللازم وأن يصدر التعديل خلال فترة سريان العقد وألا يؤثر ذلك على أولوية المتعاقد فى ترتيب عطائه 00000 ” وتنص المادة (82) من ذات اللائحة على أن ” المقادير والأوزان الواردة بجداول الفئات هى مقادير وأوزان تقريبية قابلة للزيادة أو النقص تبعًا لطبيعة العملية والغرض منها هو بيان مقدار العمل بصفة عامة والمبالغ التى تسدد للمقاول تكون على أساس الكميات التى تنفذ فعلاً سواء أكانت تلك الكميات أقل أم أكثر من الواردة بالمقايسة أو الرسومات وسواء نشأت بالزيادة أو العجز فى حساب المقايسة الإبتدائية أو عن تغييرات أدخلت فى العمل طبقًا لأحكام العقد. ويجب فى جميع الحالات ألا يؤثر ذلك فى أولوية المقاول فى ترتيب عطائه ويعتبر المقاول مسئولاً عن التحرى بنفسه عن صحة المقادير والأوزان. وتعتبر كل فئة من الفئات المدرجة بجدول الفئات ملزمة للمقاول أثناء العقد وغير قابلة لإعادة النظر لأى سبب ولا يكون للمقاول حق طلب مبالغ زيادة أو تعويضات مهما كانت خسارته أو تكبده مصرفات إضافية 000000 ” واستبان لها كذلك أن القانون المدنى ينص فى المادة (89) على أن ” يتم العقد بمجرد أن يتبادل طرفان التعبير عن إرادتين متطابقتين، مع مراعاة ما يقرره القانون فوق ذلك من أوضاع معينة لانعقاد العقد ” و فى المادة (90) على أن ” 1 – التعبير عن الإرادة يكون باللفظ وبالكتابة وبالإشارة المتداولة عرفــًا،
كما يكون باتخاذ موقف لا تدع ظـروف الحال شكًا فى دلالته على حقيقة المقصود.2 – 000000 ” وفى المادة (147) على أن ” 1 – العقد شريعة المتعاقدين، فلا يجوز نقضه ولا تعديله إلا باتفاق الطرفين، أو للأسباب التى يقررها القانون 2 – 000000 ” و فى المادة (148) على أن ” 1 – يجب تنفيذ العقد طبقًا لما اشتمل عليه وبطريقة تتفق مع ما يوجبه حسن النية. 2……”.
واستظهرت الجمعية العمومية، أن المشرع بموجب القانون سالف الذكر أعاد تنظيم أحكام المناقصات والمزايدات، فوضع نظامًا متكاملاً حدد فيه طرق التعاقد المختلفة وضوابطها. وبلوغًا لغاية هذا التنظيم، مد المشرع مظلة الأحكام التى تضمنها هذا النظام إلى تلك المراحل السابقة على التعاقد، فاستلزم استيفاء بعض الإجراءات التمهيدية ذات الصلة بالأعمال أو الأصناف المطلوبة، وأوجب أن يكون التعاقد فى حدود الاحتياجات الفعلية الضرورية لسير العمل أو الإنتاج على أساس دراسات واقعية وموضوعية تعدها الإدارة المختصة، على أن يتم الصرف فى حدود الاعتمادات المالية المقررة. واستهدف المشرع من ذلك النظام أن يكون تعاقد جهة الإدارة تعبيرًا صادقًا عن احتياجاتها الفعلية التى تستلزمها أنشطتها، وأن يجرى التعاقد فى حدود إمكاناتها المالية، بما يتيح لها الوفاء بالتزاماتها طبقًا لأحكام العقد، حتى لا تتزعزع ثقة المتعاملين معها فى ملاءتها، فيعزفون عن هذا التعامل. واستهدف فى ذات الوقت، حفاظا على المال العام، أن يكون تعاقد الجهة الإدارية المخاطبة بأحكام القانون المذكور، مع صاحب العطاء الأفضل شروطا والأقل سعرا.
وحرصا من اللائحة التنفيذية للقانون المشار إليه، على أن تصاحب هذه الأفضلية العقد فى مسيرته حتى تمام تنفيذه، فقد أوجبت فى المادتين (78) و (82) منها إعمال شرط أولويـة
العطاء، بمناسبة إجراء الحساب الختامى للعملية. بحيث يبقى العطاء الذى أرسيت عليه المناقصة دائمًا هو أقل العطاءات سعرًا، وذلك إعلاء لمبدأ المساواة بين المتناقصين وتحقيق مصلحة الدولة فى تنفيذ تعاقداتها بأقل الأسعار.
ولا يتصور تطبيق هذا الشرط إلا حيث تختلف الكميات المنفذة فعلاً عن تلك الواردة بالمقايسة فهو يلازم الحساب الختامى على الأعمال المنفذة بالفعل سواء زادت على تلك الواردة بالمقايسة أو نقصت وسواء كانت الزيادة أو النقصان نتيجة خطأ فى حساب المقايسة أو نتيجة تعديلات اقتضتها طبيعة العمل أو أدخلتها جهة الإدارة على العمل إعمالاً للسلطة المقررة بالمادة (78) من اللائحة التنفيذية المشار إليها وأيا كان حجم هذا التعديل سواء قل عن نسبة 25% أو زاد عليها.
وعلى صعيد أخر فإن تطبيق ذلك الشرط يكون بمقارنة إجمالى أسعار المورد المنفذ بإجمالى أسعار غيره من العطاءات المقبولة التى كانت تعلوه عند الترسية وذلك بافتراض أن كلاً من تلك العطاءات قد نفذ ذات الأعمال الواردة بالحساب الختامى. فإذا كان إجمالى سعر المتعاقد يزيد على أى منها وجب خصم المبلغ الزائد ليصبح أقل منها جميعًا.
ولما كانت القاعدة سالفة الذكر تستمد شرعيتها من المادتين المشار إليهما فهى من ثم تعتبر من ذات طبيعتها الآمرة التى لا يجوز مخالفتها ويبطل ما يقع من إتفاقات على خلاف أحكامها.
كما استظهرت الجمعية العمومية – وحسبما استقر عليه إفتاؤها – أن العقد ينعقد بين طرفيه بمجرد توافر إرادتين متطابقتين، بما اصطلح عليه بالإيجاب والقبول. وأنه لا يشترط إفراغ هاتين الإرادتين فى شكل معين، فقد يكون ذلك من خلال ألفاظ محددة أو بمكاتبات متبادلة أو بالإشارة المتداولة عرفًا أو باتخاذ موقف لا تدع ظروفه شكًا فى دلالته على قصد متخذه. وأنه متى تم التطابق بين الإرادتين على نحو ما سلف البيان، تقوم شروط العقد مقام القانون، بحيث تصبح حاكمة للعلاقة بين الطرفين، ولا يجوز لأحدهما منفردًا تعديل هذه الشروط إلا لسبب من الأسباب المقررة قانونًا. وأن تنفيذ العقود يجب أن يكون طبقًا لما اشتملت عليه، وبطريقة تتفق مع مقتضيات حسن النية. ومقتضى ذلك أن حقوق المتعاقدين والتزاماتهما تتحدد طبقًا لشروط العقد وحده دون غيره.
ومن حيث إنه، وإعمالاً لما تقدم _ ولما كان الثابت بالأوراق أن مديرية الشباب والرياضة بمحافظة شمال سيناء، كانت قد طرحت للمناقصة العامة عملية توريد أغذيـــة
لمعسكرات الشباب والرياضة بالمحافظة لعام 2005/ 2006، وتقدم للمناقصة عدد (6) عطاءات تم قبول (4) منها فنيًا ورفض عطاءان. وبمحضر البت المالى بتاريخ 12/ 6/ 2005 تمت الترسية على العطاء رقم 4/ 6 المقدم من الجمعية التعاونية الاستهلاكية لأهالى حى الملأه بمبلغ 73ر12 جنيه للوجبة [ إفطار 5ر4 جنيه، غداء 00ر3 جنيه، عشاء 23ر5 جنيه ] وذلك لتوريد عدد 000ر240 ألف وجبة لعدد 000ر80 ألف فرد. وإذ بلغ جملة ما تم توريده من الثلاث وجبات لكافة المعسكرات خلال عام 2005/ 2006، 172714 وجبة وذلك على النحو التالى 61799 إفطار/ 47922 غداء/ 62993 عشاء بقيمة إجمالية 75131489 جنيه بنقصان مقداره 27%، فمن ثم وجب إعمال شرط أولوية العطاء على هذا العقد، وذلك بمقارنة قيمة الحساب الختامى لكل بند فى الحالة المعروضة، بإجمالى أسعار البنود بالعطاء التالى له فى الترتيب والذى قدم سعر توريد للوجبة 98ر12 جنيه [ الإفطار 74ر2/ الغداء 00ر6/ العشاء 74ر2 جنيه ]، بافتراض توريد ذات الكميات. وبحسب ما يسفر عنه هذا الإعمال يتحدد المبلغ المتعين خصمه من الجمعية المعروضة حالتها.

لذلك

انتهت الجمعية العمومية لقسمى الفتوى والتشريع إلى إعمال مبدأ أولوية العطاءات بالنسبة لكل بند فى الحالة المعروضة.

والسلام عليكم ورحمة الله وبركاته،،،

رئيس الجمعية العمومية لقسمي الفتوى والتشريع
المستشــار / عادل فرغلي
النائب الأول لرئيس مجلس الدولة