بسم الله الرحمن الرحيم
مجلس الدولة
الجمعية العمومية لقسمي الفتوى والتشريع
ملف رقم 86/ 6/ 636
جلسة 6 من فبراير 2008

فضيلة الإمام الأكبر/ شيخ الأزهر

والسلام عليكم ورحمة الله وبركاته،،،

فقد اطلعنا على كتاب فضيلتكم رقم [ 4761] المؤرخ 10/ 10/ 2007 بشأن طلب الإفادة بالرأى فى مدى مشروعية نقل السيد/ ياسر حافظ محمد حافظ من وظيفة باحث قانونى ثالث بمديرية الطرف والنقل بسوهاج إلى وظيفة محام ثالث بالإدارة المركزية للشئون القانونية بالأزهر الشريف مستصحباً درجته المالية.
وحاصل الواقعات_ حسبما يبين من الأوراق _ أن السيد/ ……………..، عين بوظيفة باحث قانونى ثالث بالمجموعة النوعية لوظائف القانون بمديرية الطرق والنقل بسوهاج إعتباراً من 1/ 5/ 2002، ثم طلب نقله إلى الأزهر الشريف، فصدر قرار مديرية الطرق والنقل بسوهاج رقم 231 لسنة 2005، بالموافقة على نقله للعمل بالأزهر الشريف بدرجته المالية، كما وافقت لجنة شئون مديرى وأعضاء الإدارات القانونية بالأزهر الشريف على هذا النقل. وبناء عليه صدر قرار وكيل الأزهر رقم [4899] لسنة 2005 بنقله إلى الأزهر للعمل بالإدارة المركزية للشئون القانونية بدرجته المالية[ فى وظيفة محام ثالث بالإدارة القانونية ]، وتكليف إدارة الموازنة العامة بالأزهر بمتابعة إجراءات نقل درجته من موازنة مديرية الطرق والنقل بسوهاج إلى موازنة الأزهر. وقد باشر المذكور العمل بالفعل بالإدارة القانونية بعد اخلاء طرفه من مديرية الطرق والنقل وذلك دون نقل درجته المالية إلى الأزهر، حيث إرتأى الجهاز المركزى للتنظيم والإدارة أن إجراءات النقل السابقة تعد بمثابة تعيين مبتدأ ويجب مخاطبة قطاع تنظيم وترتيب وموازنة الوظائف بالجهاز لتوفير الدرجة المالية لاتمام التعيين والتى لم توافق على اعادة تمويل وظيفة محام بالدرجة الثالثة بالمجموعــة
النوعية لوظائف القانون اكتفاءً بالعمالة الموجودة، وحظر التعيين والاعلان عن وظائف بأدنى فئات التعيين. وإزاء تباين الرأى فيما يتعلق بقرار نقل المعروضة حالته واستقرار مركزه القانونى، طلبتم عرض الموضوع على الجمعية العمومية.
ونفيد أن الموضوع عُرض على الجمعية العمومية لقسمى الفتوى والتشريع بجلستها المعقودة فى 6 من فبراير سنة 2008، الموافق 29 من المحرم سنة 1429 هـ،فاستبان لها أن المادة (12) من القانون رقم 47 لسنة 1973 بشأن الإدارات القانونية بالمؤسسات العامة والهيئات العامة والوحدات التابعة لها، والمعدل بالقانون رقم 1 لسنة 1986 تنص على أن ” يشترط فيمن يعين فى إحدى الوظائف الفنية بالإدارات القانونية ان تتوافر فيه الشروط المقررة فى نظام العاملين المدنيين بالدولة أو القطاع العام حسب الأحوال، وأن يكون مقيداً بجدول المحامين المشتغلين طبقاً للقواعد الواردة فى المادة التالية، وان تتوافر فيه الشروط الأخرى التى تقررها اللجنة المنصوص عليها فى المادة (7) من هذا القانون ” وتنص المادة (13) على أن ” يشترط فيمن يشغل الوظائف الفنية بالإدارات القانونية أن يكون قد مضى على قيده بجدول المحامين المدة المبينة قرين كل وظيفة منها وذلك على النحو التالى: 000000 ” وتنص المادة (14) على أنه ” مع مراعاة ما هو منصوص عليه فى المادة التالية، يكون التعيين فى وظائف الإدارات القانونية فى درجة محام ثالث فما يعلوها، بطريق الترقية من الوظيفة التى تسبقها مباشرة على أساس مرتبة الكفاية مع مراعاة الأقدمية بين المرشحين عند التساوى فى الكفاية ” كما تنص المادة (15) على أنه ” يجوز أن يعين رأساً فى الوظائف الخاضعة لأحكام هذا القانون من غير الخاضعين لأحكامه فى حدود ربع الوظائف الخالية، وتحسب هذه النسبة على أساس الوظائف الخالية خلال سنة مالية كاملة، ولا يدخل فى هذه النسبة الوظائف التى تملأ بالتبادل بين شاغليها وبين من يحل محلهم من خارج الإدارات القانونية الخاضعة لهذا القانون، وكذلك الوظائف المنشأة عند شغلها لأول مرة “.
واستظهرت الجمعية العمومية مما تقدم _ وحسبما إستقر عليه إفتاؤها _ أن القانون رقم 47 لسنة 1973 بشأن الإدارات القانونية بالمؤسسات العامة والهيئات العامة والوحدات التابعة لها، قد نظم شروط وطرق شغل الوظائف الفنية بالإدارات القانونية بالهيئات والمؤسسات العامة والوحدات التابعة لها، فاشترط فيمن يشغل إحدى هذه الوظائف فضلاً عن توافر الشروط المقررة فى قانون نظام العاملين المدنيين بالدولة والقطاع العام، أن يكون مقيداً بجدول المحامين المشتغلين,وأن يكون قد مضى على قيده المدة المحددة قرين كل وظيفة من الوظائف المحددة به. ويكون شغل الوظائف الخاضعة لأحكام هذا القانون اما عن طريق الترقية من الوظيفة التى تسبقها مباشرة، وذلك بالنسبة لشغل هذه الوظائف داخلياً من بين المخاطبين بأحكامه، أو يتم شغلها عن طريق التعيين فى حدود النسبة المقررة قانوناً وذلك فى حالة شغلها من الخارج من غير المخاطبين بأحكامه. وبذلك فإن هذا القانون لا يعرف النقل كوسيلة لشغل الوظائف الشاغرة به، بل إن هذه الوسيلة تتنافى مع طبيعته باعتباره من الكادرات الخاصة، والقاعدة أنه لا يجوز النقل من كادر عام إلى كادر خاص، وإنما يتم شغل الوظائف الشاغرة به من الخارج عن طريق التعيين وليس النقل. وإذا ما صدر قرار بالنقل من الكادر العام إلى احدى وظائف الإدارات القانونية، فإنه واعمالاً للأصل فى أن العبرة فى تحديد طبيعة القرار الإدارى ليس بالفاظه ومعانيه ولكن بمضمونه وفحواه، فيكون هذا القرار قد تمخض فى حقيقته عن قرار تعيين مبتدأ، يتعين لصحته أن يستكمل كافة إجراءاته وشروطه، وأول هذه الإجراءات والشروط وجود الاعتماد المالى للدرجة المقررة للوظيفة التى سيتم التعيين عليها. فلا يمكن القول بأن تلك الوظيفة قد استكملت مقومات وجودها بحيث يمكن شغلها بإحدى الطرق المقررة قانوناً لشغل الوظائف العامة، ما لم يتم إقرار الاعتماد المالى اللازم لها، وإلا كان هذا القرار قد صدر على غير محل، بما يصل به إلى الإنعدام.
ولما كان ما تقدم، وكان الثابت من الأوراق انه قد تم نقل المعروضة حالته من وظيفة باحث قانونى ثالث بالمجموعة النوعية للوظائف القانونية بمديرية الطرق والنقل بسوهاج وهى احدى وظائف الكادر العام، إلى إحدى الوظائف الفنية بالإدارة القانونية بالأزهر وهو كادر خاص، فإن هذا القرار فى حقيقته يكون قرار تعيين مبتدأ فى هذه الوظيفة. إذ لا يجوز النقل إلى تلك الوظائف. ولا يجوز نقل الدرجة المالية إليها من الكادر العام. وإزاء عدم وجود اعتماد مالى لدرجة الوظيفـة
التى تم التعيين عليها. فلا تكون هذه الوظيفة قد استكملت مقومات وجودها ويكون قرار التعيين عليها منعدماً لوروده على غير محل، ومن ثم لا ينشأ بمقتضاه اى مركز قانونى ذاتى للمعروضة حالته فى شغل هذه الوظيفة.

لذلك

انتهت الجمعية العمومية لقسمى الفتوى والتشريع إلى عدم مشروعية إجراءات نقل المعروضة حالته من وظيفة باحث قانونى ثالث بالمجوعة النوعية لوظائف القانون بمديرية الطرف والنقل بسوهاج إلى وظيفة محام ثالث بالإدارة القانونية بالأزهر الشريف.

وتفضلوا بقبول فائق الاحترام ،،،

رئيس الجمعية العمومية لقسمى الفتوى والتشريع
المستشــار / نبيل مرهم
النائب الأول لرئيس مجلس الدولة