جلسة 3 يونيو سنة 2000

برئاسة السيد المستشار/ محمد ولي الدين جلال – رئيس المحكمة، وعضوية السادة المستشارين: حمدي محمد علي والدكتور عبد المجيد فياض وماهر البحيري ومحمد علي سيف الدين وعدلي محمود منصور ومحمد عبد القادر عبد الله، وحضور السيد المستشار/ عبد الوهاب عبد الرازق حسن – رئيس هيئة المفوضين، وحضور السيد/ ناصر إمام محمد حسن – أمين السر.

قاعدة رقم (73)
القضية رقم 151 لسنة 20 قضائية “دستورية”

1 – أحوال شخصية “لائحة الأقباط الأرثوذكس: رقابة دستورية”.
ارتقاء المشرع بالقواعد التي تتضمنها شرائع المصريين غير المسلمين – ومنها اللائحة المذكورة المعمول بها اعتباراً من 8/ 7/ 1938 – إلى مرتبة القواعد القانونية الملزمة، مما مؤداه خضوعها للرقابة الدستورية التي تتولاها المحكمة الدستورية العليا.
2 – شريعة إسلامية “حضانة الأم”.
الحضانة في أصل شرعتها ولاية للتربية غايتها الاهتمام بالصغير وضمان رعايته – الشريعة الإسلامية في مبادئها المقطوع بثبوتها ودلالتها لا تقدم على الأم أحداً في شأن حضانة صغيرها.
3 – حضانة “أهلية: حضانة الأم”.
خلو قوانين الأحوال الشخصية للمسلمين من نص ينظم أحكام الأهلية للحضانة – الرجوع في شأنها إلى أرجح الأقوال في المذهب الحنفي – طلاق أم الصغير من أبيه ولو كان الطلاق راجعاً إليها لا ينفي بذاته أهليتها لحضانته – هذا الحكم أكفل تحقيقاً لمصلحة الصغير وإن افترق أبواه – قواعد الأهلية للحضانة لا تعد في الديانة المسيحية من أصول العقيدة – توحيد هذه القواعد بالنسبة لأبناء الوطن الواحد أدنى إلى تحقيق المساواة بين أفراده في مجال حقوقهم.
4 – تشريع “الفقرة الأولى من المادة 72 من لائحة الأحوال الشخصية للأقباط الأرثوذكس”.
انطواء ما تضمنه هذا النص من نقل حضانة الصغير من أمه إلى أبيه إذا كان حكم الطلاق صادراً لمصلحته على تمييز – غير مبرر – بين صغار المصريين تبعاً لمعتقداتهم الدينية.
1 – قضاء هذه المحكمة قد جرى على أن المشرع وقد أحال في شأن الأحوال الشخصية للمصريين غير المسلمين إلى شرائعهم مستلزماً تطبيقها دون غيرها في كل ما يتصل بها؛ فإنه يكون قد ارتقى بالقواعد التي تتضمنها هذه الشرائع إلى مرتبة القواعد القانونية من حيث عموميتها وتجريدها؛ وتمتعها بخاصية الإلزام لينضبط بها المخاطبون بأحكامها؛ ويندرج تحتها في نطاق الأحوال الشخصية للأقباط الأرثوذكس، لائحتهم التي أقرها المجلس الملي العام في 9 مايو سنة 1938، وعمل بها اعتباراً من 8 يوليه سنة 1938، إذ تعتبر القواعد التي احتوتها هذه اللائحة – وعلى ما نصت عليه الفقرة الثانية من المادة الثالثة من القانون رقم 1 لسنة 2000 بإصدار قانون تنظيم بعض أوضاع وإجراءات التقاضي في مسائل الأحوال الشخصية التي حلت محل الفقرة الثانية من المادة 6 من القانون رقم 462 لسنة 1955 – شريعتهم التي تنظم أصلاً مسائل أحوالهم الشخصية، بما مؤداه خضوعها للرقابة الدستورية التي تتولاها هذه المحكمة.
2 – إن الحضانة في أصل شرعتها – وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة – ولاية للتربية غايتها الاهتمام بالصغير وضمان رعايته والقيام على شئونه في الفترة الأولى من حياته التي لا يستغني فيها عن عناية النساء ممن لهن الحق في تربيته شرعاً، والأصل فيها هو مصلحة الصغير، وهي تتحقق بأن تضمه الحاضنة إلى جناحها باعتبارها أحفظ عليه وأحرص على توجيهه، وأقدر على صيانته، ولأن انتزاعه منها طفلاً – وهي أشقق عليه وأوفر صبراً – مضرة به في هذه الفترة الدقيقة من حياته التي لا يستقل فيها بأموره. ولا تقدم الشريعة الإسلامية – في مبادئها المقطوع بثبوتها ودلالتها – على الأم أحداً في شأن الحضانة؛ فبذلك قضى الرسول الكريم صلى الله عليه وسلم في الحديث الصحيح لامرأة احتكمت إليه في أمر مطلقها؛ وقد أراد أن ينتزع منها صغيرهما: “أنت أحق به ما لم تنكحي”.
3، 4 – إن قوانين الأحوال الشخصية للمسلمين؛ وإن حفلت بتحديد سن للحضانة؛ وترتيب الحاضنات – ومن بعدهم الحاضنين – مقدمة أم الصغير على من عداها من النساء؛ إلا أنها خلت من نص ينظم أحكام الأهلية للحضانة؛ فوجب الرجوع في شأنها إلى أرجح الأقوال في فقه المذهب الحنفي؛ عملاً بالفقرة الأولى من المادة الثالثة من القانون 1 لسنة 2000 بإصدار قانون تنظيم بعض أوضاع وإجراءات التقاضي في مسائل الأحوال الشخصية. وأهم ما دل عليه هذا المذهب – فضلاً عما يشترط في الحاضنة من حيث البلوغ والعقل والكفاءة، والأمانة على المحضون وعدم إمساكه عند غير ذي رحم محرم منه – أن طلاق أم الصغير من أبيه، حتى ولو كان الطلاق راجعاً إليها، لا ينفي بذاته أهليتها لحضانته. وهذا الحكم وإن تعلق بالمسلمين؛ إلا أنه – طبقاً للاعتبارات التي تقدم بيانها – أكفل تحقيقاً لمصلحة الصغير – ذكراً كان أم أنثى – وإن افترق أبواه.
إن تحديد قواعد الأهلية للحضانة لا تعد في الديانة المسيحية من أصول العقيدة التي وردت بشأنها – في مجال الأحوال الشخصية – نصوص قاطعة – كواحدية الزوجة وحظر الطلاق إلا لعلة الزنا – فتعتبر بالتالي شأناً اجتماعياً خالصاً، بما يجعل تحديدها على نحو موحد يشمل كل أبناء الوطن الواحد، أقرب إلى واقع ظروف المجتمع، وأدنى إلى تحقيق المساواة بين أفراده في مجال الحقوق التي يتمتعون بها بما يكفل الحماية التي يقررها الدستور والقانون للمواطنين جميعاً بلا تمييز بينهم. فالأسرة القبطية – فيما خلا الأصول الكلية لعقيدتها – هي ذاتها الأسرة المسلمة، إلى مجتمعها تفئ؛ وبقيمه وتقاليده تستظل؛ وبالتالي يجب أن يسقط هذا الشرط المتحيف بصغارها؛ لا إعراباً عن الندية بين أبناء الوطن الواحد فحسب؛ بل وتوكيداً لانضوائهم في نسيج واحد تحت لوائه. يؤيد ذلك أن الدستور، قد أورد الأحكام التي تكفل رعاية الأسرة المصرية، في المواد 9، 10 و11 و12 منه، وقد دل بها على أن الحق في تكوين الأسرة – أياً كان معتقدها الديني – لا ينفصل عن الحق في وجوب صونها على امتداد مراحل بقائها، وإقامة الأمومة والطفولة على أسس قوية تكفل رعايتها، وتنمية ملكاتها. لما كان ذلك، وكان النص الطعين قد نقض هذا الأصل – بتمييزه بين صغار المصريين تبعاً لمعتقداتهم الدينية، مقيماً بينهم تفرقة غير مبررة بسبب ديانتهم – مقتلعاً الطفولة من جذورها، مباعداً بينها وبين تربتها، فلا تتخلف من بعدها إلا أجساد هزيلة، ونفوس سقيمة أظمأها الحرمان، بدلاً من أن يرويها الحنان لتشب سوية نافعة لمجتمعها.

الإجراءات

بتاريخ الثاني والعشرين من يوليه سنة 1998، أودعت المدعية صحيفة هذه الدعوى قلم كتاب المحكمة، طالباً للحكم بعدم دستورية نص المادة 72 من لائحة الأقباط الأرثوذكس فيما تضمنته من أن حضانة الأولاد تكون للزوج الذي صدر حكم الطلاق لمصلحته.
وقدمت هيئة قضايا الدولة مذكرة فوضت فيها الرأي للمحكمة.
وبعد تحضير الدعوى، أودعت هيئة المفوضين تقريراً برأيها.
ونظرت الدعوى على النحو المبين بمحضر الجلسة، وقررت المحكمة إصدار الحكم فيها بجلسة اليوم.

المحكمة

بعد الاطلاع على الأوراق، والمداولة.
حيث إن الوقائع – على ما يبين من صحيفة الدعوى وسائر الأوراق – تتحصل في أن المدعى عليه الرابع كان قد أقام ضد المدعية الدعوى رقم 113 لسنة 1998 ملي جزئي أمام محكمة بندر الجيزة، ابتغاء القضاء بضم صغيرهما البالغ من العمر خمس سنوات إلى حضانته، قولاً منه بأنه صدر لصالحه حكم نهائي بتطليقه من المدعية لاستحكام الخلاف والنفور بينهما، وهجرها منزل الزوجية مدة تزيد على ثلاث سنوات. وأثناء نظر الدعوى، دفعت المدعية بعدم دستورية نص المادة 72 من لائحة الأحوال الشخصية للأقباط الأرثوذكس التي تقضي بأن تكون الحضانة للزوج الذي صدر حكم الطلاق لمصلحته، وإذ قدرت محكمة الموضوع جدية الدفع، وصرحت للمدعية برفع الدعوى الدستورية، فقد أقامتها.
وحيث إن قضاء هذه المحكمة قد جرى على أن المشرع وقد أحال في شأن الأحوال الشخصية للمصريين غير المسلمين إلى شرائعهم مستلزماً تطبيقها دون غيرها في كل ما يتصل بها؛ فإنه يكون قد ارتقى بالقواعد التي تتضمنها هذه الشرائع إلى مرتبة القواعد القانونية من حيث عموميتها وتجريدها؛ وتمتعها بخاصية الإلزام لينضبط بها المخاطبون بأحكامها؛ ويندرج تحتها في نطاق الأحوال الشخصية للأقباط الأرثوذكس، لائحتهم التي أقرها المجلس الملي العام في 9 مايو سنة 1938، وعمل بها اعتباراً من 8 يوليه سنة 1938، إذ تعتبر القواعد التي احتوتها هذه اللائحة – وعلى ما نصت عليه الفقرة الثانية من المادة الثالثة من القانون رقم 1 لسنة 2000 بإصدار قانون تنظيم بعض أوضاع وإجراءات التقاضي في مسائل الأحوال الشخصية التي حلت محل الفقرة الثانية من المادة 6 من القانون رقم 462 لسنة 1955 – شريعتهم التي تنظم أصلاً مسائل أحوالهم الشخصية، بما مؤداه خضوعها للرقابة الدستورية التي تتولاها هذه المحكمة.
وحيث إن المادة 127 من اللائحة المشار إليها تنص على أن: “الأم أحق بحضانة الولد وتربيته حال قيام الزوجية وبعدها؛ وبعد الأم تكون الحضانة للجدة الأم ثم للجدة الأب….” وتنص المادة 128 من ذات اللائحة على أنه “إذا لم يوجد للصغير قريبة من النساء أهل للحضانة تنتقل إلى الأقارب الذكور ويقدم الأب….”.
كما تنص المادة 72 – المطعون عليهم – في فقرتها الأولى على أن:
“حضانة الأولاد تكون للزوج الذي صدر حكم الطلاق لمصلحته ما لم يأمر المجلس بحضانة الأولاد أو بعضهم للزوج الآخر أو لمن له حق الحضانة لعده”.
ومؤدى هذه النصوص مجتمعة، ثبوت الحق في الحضانة للمحارم من النساء أولاً؛ وفي الصدارة منهن أم الصغير سواء حال قيام علاقة الزوجية أو بعد انفصامها، ولا ينتقل هذا الحق إلى أقارب الصغير من الرجال، بمن فيهم الأب، إلا عند عدم وجود قريبة له من النساء تتوافر فيها الأهلية للحضانة؛ بيد أن اللائحة استثنت من هذا الحكم بالنص الطعين – “الأم المطلقة” إذا كان حكم الطلاق صادراً لمصلحة أب الصغير؛ ناقلة الحضانة إليه؛ وفي هذا الاستثناء، وبقدر ارتباطه بمصلحة المدعية في النزاع الموضوعي، ينحصر نطاق الدعوى الماثلة.
وحيث إن المدعية تنعى على النص الطعين – في إطاره المتقدم – تمييزه بين أبناء الوطن الواحد في مسألة لا تتعلق بجوهر العقيدة، وإخلاله بالمساواة – في شأن الحضانة – بين المطلقات المسلمات وأزواجهن وصغارهن من جهة، وبين المطلقات المسيحيات وأزواجهن وصغارهن من جهة أخرى؛ فضلاً عن إهداره مصلحة الأسرة المسيحية؛ بالمخالفة لحكم المادتين 10، 40 من الدستور.
وحيث إن الحضانة في أصل شرعتها – وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة – ولاية للتربية غايتها الاهتمام بالصغير وضمان رعايته والقيام على شئونه في الفترة الأولى من حياته التي لا يستغني فيها عن عناية النساء ممن لهن الحق في تربيته شرعاً، والأصل فيها هو مصلحة الصغير، وهي تتحقق بأن تضمه الحاضنة إلى جناحها باعتبارها أحفظ عليه وأحرص على توجيهه، وأقدر على صيانته، ولأن انتزاعه منها طفلاً – وهي شقق عليه وأوفر صبراً – مضرة به في هذه الفترة الدقيقة من حياته التي لا يستقل فيها بأموره. ولا تقدم الشريعة الإسلامية – في مبادئها المقطوع بثبوتها ودلالتها – على الأم أحداً في شأن الحضانة؛ فبذلك قضى الرسول الكريم صلى الله عليه وسلم في الحديث الصحيح لامرأة احتكمت إليه في أمر مطلقها؛ وقد أراد أن ينتزع منها صغيرهما: “أنت أحق به ما لم تنكحي”.
وحيث إن قوانين الأحوال الشخصية للمسلمين؛ وإن حفلت بتحديد سن الحضانة؛ وترتيب الحاضنات – ومن بعدهم الحاضنين – مقدمة أم الصغير على من عداها من النساء؛ إلا أنها خلت من نص ينظم أحكام الأهلية للحضانة؛ فوجب الرجوع في شأنها إلى أرجح الأقوال في فقه المذهب الحنفي؛ عملاً بالفقرة الأولى من المادة الثالثة من القانون رقم 1 لسنة 2000 المشار إليه. وأهم ما دل عليه فقه هذا المذهب – فضلاً عما يشترط في الحاضنة من حيث البلوغ والعقل والكفاءة، والأمانة على المحضون وعدم إمساكه عند غير ذي رحم محرم منه – أن طلاق أم الصغير من أبيه، حتى ولو كان الطلاق راجعاً إليها، لا ينفي بذاته أهليتها لحضانته. وهذا الحكم وإن تعلق بالمسلمين؛ إلا أنه – طبقاً للاعتبارات التي تقدم بيانها – أكفل تحقيقاً لمصلحة الصغير – ذكراً كان أم أنثى – وإن افترق أبواه.
وحيث إن تحديد قواعد الأهلية للحضانة لا تعد في الديانة المسيحية من أصول العقيدة التي وردت بشأنها – في مجال الأحوال الشخصية – نصوص قاطعة – كواحدية الزوجة وحظر الطلاق إلا لعلة الزنا – فتعتبر بالتالي شأناً اجتماعياً خالصاً، بما يجعل تحديدها على نحو موحد يشمل كل أبناء الوطن الواحد، أقرب إلى واقع ظروف المجتمع، وأدنى إلى تحقيق المساواة بين أفراده في مجال الحقوق التي يتمتعون بها بما يكفل الحماية التي يقررها الدستور والقانون للمواطنين جميعاً بلا تمييز بينهم. فالأسرة القبطية – فيما خلا الأصول الكلية لعقيدتها – هي ذاتها الأسرة المسلمة، إلى مجتمعها تفئ؛ وبقيمه وتقاليده تستظل؛ وبالتالي يجب أن يسقط هذا الشرط المتحيف بصغارها؛ لا إعراباً عن الندية بين أبناء الوطن الواحد فحسب؛ بل وتوكيداً لانضوائهم في نسيج واحد تحت لوائه. يؤيد ذلك أن الدستور، قد أورد الأحكام التي تكفل رعاية الأسرة المصرية، في المواد 9، 10 و11 و12 منه، وقد جل بها على أن الحق في تكوين الأسرة – أياً كان معتقدها الديني – لا ينفصل عن الحق في وجوب صونها على امتداد مراحل بقائها، وإقامة الأمومة والطفولة على أسس قوية تكفل رعايتها، وتنمية ملكاتها. لما كان ذلك، وكان النص الطعين قد نقض هذا الأصل – بتمييزه بين صغار المصريين تبعاً لمعتقداتهم الدينية، مقيماً بينهم تفرقة غير مبررة بسبب ديانتهم – مقتلعاً الطفولة من جذورها، مباعداً بينها وبين تربتها، فلا تتخلف من بعدها إلا أجساد هزيلة، ونفوس سقيمة أظمأها الحرمان، بدلاً من أن يرويها الحنان لتشب سوية نافعة لجمعتها؛ فإن بذلك يكون مخالفاً لأحكام المواد 9، 10، 40 من الدستور.
وحيث إنه قد خلصت المحكمة، إلى إبطال النص الطعين فإن عجزه؛ وقد أجاز تخويل الحق في الحضانة للزوج الآخر؛ أو لمن يليه، يغدو ساقطاً في النطاق المتقدم لوروده على غير محل.

فلهذه الأسباب

حكمت المحكمة بعدم دستورية نص الفقرة الأولى من المادة 72 من لائحة الأحوال الشخصية للأقباط الأرثوذكس فيما تضمنه من نقل حضانة الصغير من أمه إلى أبيه إذا كان حكم الطلاق صادراً لمصلحته، وبسقوط عجز هذه الفقرة، وألزمت الحكومة المصروفات، ومبلغ مائة جنيه مقابل أتعاب المحاماة.