بسم الله الرحمن الرحيم
مجلس الدولة
الجمعية العمومية لقسمي الفتوى والتشريع
ملف رقم 47/ 1/ 254
جلسة 6 من ديسمبر 2006

السيد المهندس/ وزير النقل

تحية طيبة وبعد،،،،،،

فقد اطلعنا على كتابكم رقم [3906] المؤرخ 30/ 10/ 2006 فى شأن الشركات المزمع إنشاؤها لإقامة عدد من المشروعات الاستثمارية التى تستهدف تطوير البنية الأساسية للنقل فى مصر، ومدى خضوع هذه الشركات [ شركات المشروعات ] فى تعاملاتها لأحكام قانون تنظيم المناقصات والمزايدات الصادر بالقانون رقم 89 لسنة 1998.
وحاصل واقعات الموضوع _ حسبما يبين من كتاب طلب الرأى و الأوراق المرفقة به _ أنه بتاريخ 7/ 8/ 2006 تم الاتفاق بين بعض الهيئات التابعة لوزارة النقل [ الهيئة العامة للطرق والكبارى والنقل البرى – الهيئة القومية لسكك حديد مصر _ الهيئة العامة لميناء بورسعيد] ومجموعة من المستثمرين، على الدخول فى شراكة فيما بينهم، لإقامة عدد من المشروعات الاستثمارية التى تستهدف تطوير البنية الأساسية للنقل فى مصر. وتشمل هذه المشروعات مجالات وأنشطة متعددة، تتمثل فى امتلاك وتشغيل خط ملاحى لنقل الركاب بين الموانى المصرية والموانى السعودية، وتطوير وتأسيس خط سكة حديد سياحى بين الغردقة وسفاجا وقنا والأقصر، وتطوير وتأسيس الطريق السريع [ برج العرب/ الفيوم/ أسيوط/ أسوان]، وربط بعض المدن بخطوط السكك الحديدية للنقل الخفيف أو بالأنفاق، وكذلك أى خطوط نقل أخرى تربط المدن الجديدة بالقاهرة الكبرى، وتطوير جميع الفرص المتاحة فى ميناء شرق بورسعيد، وتأسيس طريق حر يربط سفاجا بمحافظة سوهاج، وغير ذلك من المشروعات الأخرى التى يتم الاتفاق عليها بين الطرفين.
وبموجب هذا الاتفاق يلتزم الطرفان بتأسيس شركة قابضة، تمتلك الهيئات الثـــــلاث
المذكورة [20% ] من رأسمالها، والباقى للمساهمين من المستثمرين. وتتولى هذه الشركة شراء جميع الدراسات والمعلومات والمواد التى يمكن استخدامها فى مجال تطوير وتنفيذ تلك المشروعات، وإعداد دراسات الجدوى اللازمة لها، يعقب ذلك قيام الشركة القابضة بإنشاء شركة تابعة لكل مشروع على حده، يعهد إليها بتنفيذ المشروع مباشرة، سواء كان مشروعاً يخص الطرق أو السكك الحديدية أو ميناء بورسعيد، على أن يجرى تنفيذ المشروع على أساس نظام [Boot]. فى حين تلتزم الهيئات المذكورة بالحصول على جميع الموافقات الحكومية اللازمة لمنح الامتيازات من قبل مجلس الوزراء لشركات المشروعات، بالشروط التى يتم الاتفاق عليها مع الشركة القابضة.
وفى هذا الصدد، فقد ارتأت وزارة النقل _ طبقاً لما جاء بكتاب طلب الرأى _ أنه ولئن كان يجوز للهيئات العامة كأصل عام، أن تقوم بتنفيذ المشروعات المدرجة فى خطتها بمفردها، ومن جانبها وحدها. إلا أن ثمة سبيلاً آخر يمكن لها من خلاله أن تقوم بتنفيذ تلك المشروعات، وهذا السبيل تكفله وتتيحه التشريعات المنظمة لها، ويتم من خلال شركات تنشئها بمفردها أو بالاشتراك مع الغير، للقيام بالأعمال التى تخدم أغراضها، ومن ذلك ما أشار إليه قرار رئيس الجمهورية رقم 565 لسنة 1980 بتنظيم وتحديد اختصاصات ومسئوليات الهيئة العامة لميناء بورسعيد، والذى يجوز للهيئة بموجبه إنشاء كيان مستقل فى شكل شركة مساهمة أو غيرها، تخضع لأحكام القانون رقم 159 لسنة 1981، بما يرتبه هذا القانون من سلطة وضع وتطبيق اللوائح الخاصة بالشركة على ما تقوم به من أعمال تسند إليها. وعلى ذلك، فإذا ما اتجهت الهيئة المذكورة إلى إنشاء شركة على النحو السالف بيانه، لتنفيذ مشروع محدد بذاته، فإنه لا يكون ثمة مجال لإعمال أحكام قانون تنظيم المناقصات والمزايدات الصادر بالقانون رقم 89 لسنة 1998، بحسبان أن الشركات بما تتمتع به من شخصية اعتبارية مستقلة، لا تندرج ضمن الجهات المخاطبة بأحكام هذا القانون، لذلك طلبتم عرض الموضوع على الجمعية العمومية.
ونفيد أن الموضوع عُرض على الجمعية العمومية لقسمى الفتوى والتشريع بجلستها المعقودة فى 6 من ديسمبر سنة 2006م، الموافق 15 من ذى القعدة سنة 1427هـ، فاستبان لها أن القانون المدنى، بعد أن حدد فى المادة (52) منه الأشخاص الاعتبارية، ومن بينها المنشآت العامة التى يمنحها القانون شخصية اعتبارية، نص فى المادة (53) منه على أن ” 1 – الشخص الاعتبارى يتمتع بجميع الحقوق إلا ما كان منها ملازماً لصفة الإنسان الطبيعيـة،
وذلك فى الحدود التى قررها القانون. 2 – فيكون له: [أ] 0000 [ب] أهلية فى الحدود التى يعينها سند إنشائه، أو التى يقررها القانون 0000 “. ولما كان قرار رئيس الجمهورية رقم 334 لسنة 2004 بإعادة تنظيم الهيئة العامة للطرق والكبارى والنقل البرى، قد حدد فى المواد (2) و(3) و (4) و (5) منه أغراض الهيئة، والاختصاصات التى تباشرها فى سبيل تحقيق هذه الأغراض، وليس من بينها تأسيس شركات أو المشاركة فى ذلك أو المساهمة فيها. وبناء عليه فإن الأهلية القانونية للهيئة المذكورة، حسبما استقر عليه إفتاء الجمعية العمومية، تكون قاصرة عن مباشرة هذا الاختصاص، قصوراً مرده تحديد القانون لنطاق تلك الأهلية فى ضوء أغراضها، والتى لم تشتمل على هذا الاختصاص. ولا عبرة بخلو قرار تنظيم الهيئة من نص صريح مانع لهذا النشاط، إذ النص الصريح يطلب حيث يقرر ما يخالف الأصل المقرر قانوناً فى المادة (53) من القانون المدنى المشار إليها، أما حيث يؤكده فلا يكون مطلوباً.
وعلى ذلك فإنه يمتنع قانوناً على الهيئة العامة للطرق والكبارى والنقل البرى الاشتراك فى تأسيس شركات أو المساهمة فيها، كأحد الوسائل التى يجوز تقريرها قانوناً لتحقيق أهدافها. وذلك على خلاف الحال بالنسبة إلى الهيئة القومية لسكك حديد مصر، حيث أجاز لها قانون إنشائها رقم 152 لسنة 1980، فى الفقرة الأولى من المادة (4) منه، فى سبيل تحقيق أغراضها ” إنشاء شركات مساهمة بمفردها أو مع شركاء آخرين “، وكذلك الحال بالنسبة إلى الهيئة العامة لميناء بورسعيد، التى أجاز لها قرار رئيس الجمهورية رقم 565 لسنة 1980، فى المادة الأولى منه ” إنشاء الشركات التى تخدم أغراضها والاشتراك فى ملكيتها “. ومن ثم فإن اشتراك كل من هاتين الهيئتين فى تأسيس الشركات التى تخدم أغراضها أو تعينها على تحقيق هذه الأغراض أو المساهمة فيها هو أمر جائز قانوناً، وذلك فى الحدود التى يقررها القانون، وبما يضع تلك الرخصة فى إطارها الصحيح ضمن نسيج القاعدة التشريعية المقررة لها، على أساس أن الشركات التى يتم المشاركة فى تأسيسها أو المساهمة فيها، إنما هى من أشخاص القانون الخاص التى تتمتع بشخصية اعتبارية مستقلة عن أشخاص المساهمين أو المشاركين فيها، وذمة مالية مستقلة، ولها إدارة تعبر عن إرادتها، وتسعى لتحقيق مصالح هؤلاء المساهمين أو الشركاء، وبالتالى فإنها لا تعد، فى حالة عدم تجاوز نسبة المساهمة فيها50%من رأس المال، امتداداً للهيئة العامة المساهمة أو المشاركة فيها، تخضع إدارتها لهيمنة الهيئة وتدور فى فلك ما ترسمه لها من سياسات، بما ينتفى معه تعارض المصالح بينهما، ويرتب للهيئة الحق فى إسناد أعمال ونشاطات معينة للشركة مباشرة، فى سبيل إعانة الهيئة علــى
تحقيق أغراضها، بل يجب أن يتم هذا الإسناد من خلال النظام القانونى الحاكم لتعاقدات الهيئة، وهو حالياً قانون تنظيم المناقصات والمزايدات المشار إليه. ولا يخرج عن ذلك إلا أن تكون الهيئة هى المسيطرة على إدارة الشركة من خلال ملكيتها لكامل أو أغلبية رأس المال، وأن يكون المشرع بنص صريح يجيز للهيئة ذلك، أو يجعل للهيئة من خلال الشركة المشاركة فى تنمية الاقتصاد القومى وتحقيق أهداف خطة التنمية فى مجال المرفق العام الذى تتولاه الهيئة، كما هو الحال فى الشركات التى تشرف عليها هيئات القطاع العام، الأمر غير الحاصل فى الحالة المعروضة.
وبالنظر إلى أنه مما لا ريب فيه، أن كل من الهيئة العامة لميناء بورسعيد المنشأة بالقانون رقم 88 لسنة 1980، والهيئة القومية لسكك حديد مصر المنشأة بالقانون رقم 152 لسنة 1980، والهيئة العامة للطرق والكبارى والنقل البرى التى أعيد تنظيمها بقرار رئيس الجمهورية رقم 334 لسنة 2004 المشار إليها، تعد من المرافق العامة التى أنشأتها الدولة، بغرض تقديم خدمة عامة، تتمثل، بحسب النظام الحاكم لكل منها، فى إدارة ميناء بورسعيد بما يكفل حسن سير العمل به وانتظامه والارتفاع بمستواه، وذلك بالنسبة للهيئة المذكورة أولاً، وفى إنشاء وتشغيل شبكات السكك الحديدية على المستوى القومى وتطويرها وتدعيمها بما يتناسب مع دورها الرئيسى فى حركة النقل، والعمل على مسايرتها لمتطلبات التوسع فى الإنتاج والتعمير، بالنسبة إلى الهيئة المذكورة ثانياً، فى حين تتمثل هذه الخدمة العامة، بالنسبة إلى الهيئة المذكورة أخيراً، فى النهوض بمرفق الطرق والكبارى وتنظيم أعمال النقل البرى للركاب والبضائع والمهمات على الطرق العامة والإشراف عليها ورفع كفاءتها، بما يساير التطور العلمى والتقدم التكنولوجى. وباعتبار أن الدولة كسلطة عامة، طبقاً لذلك النظام هى صاحبة الكلمة النهائية فى إدارة الهيئة وتنظيمها وإلغائها. وأنها هى التى اختارت أسلوب الهيئة العامة فى إدارة المرافق الثلاثة المذكورة، مع ما يقتضيه ذلك من استخدام وسائل وأساليب أكثر مرونة وأقل تعقيداً، مقارنة بطريقة الإدارة المباشرة للمرافق العامة من قبل الدولة.
لذلك يكون من المتعين قانوناً كأصل عام، على كل هيئة من الهيئات الثلاث آنفة الذكر، أن تقوم بنفسها على تحقيق الأغراض المنوطة بها، وأن تمارس الصلاحيات المسندة إليها قانوناً، وصولاً إلى تحقيق هذه الأغراض. وذلك على اعتبار أن إنشاء المرفق العام لم يكن سوى ابتغاء لصالح عام ما، مقدر ابتداءً من قبل السلطة التى أنشأت هذا المرفق. فلا يكون لأى من تلك الهيئات أن تتسلب من ذلك، أو أن تعهد بكل أو جزء من الخدمة العامة المنوطة بها إلى غيرها من أشخاص القانون الخاص،
إلا على سبيل الاستثناء، إذا كان ثمة من موجب له، وبالأداة القانونية الصحيحة المقررة قانوناً، وهى منح التزام المرافق العامة، طبقا للقواعد والإجراءات التى يرسمها القانون، انصياعاً لما تقضى به المادة (123) من الدستور من أن ” يحدد القانون القواعد والإجراءات الخاصة بمنح الالتزامات المتعلقة باستغلال موارد الثروة الطبيعية والمرافق العامة 0000 “. حتى ولو كان من بين هذه الأشخاص شركة مساهمة تشترك أى من تلك الهيئات فى تأسيسها أو تساهم فى رأسمالها، استعمالاً للرخصة المخولة لها فى قانون أو قرار رئيس الجمهورية بإنشائها وتنظيمها، بما يخدم أغراضها أو يعينها على تحقيق هذه الأغراض. لما ينطوى عليه إسناد الهيئة العامة مباشرة جانب من الخدمة العامة التى تضطلع بتحقيقها إلى الشركة، فى غيبة التنظيم القانونى الخاص الذى يخولها ذلك، من إفتئات على إرادة كل من المشرع ورئيس الجمهورية _ بما له من سلطة بموجب المادة (146) من الدستور فى إنشاء وتنظيم المرافق العامة_ فى اختيار أسلوب الهيئة العامة لإدارة المرافق العامة الثلاثة سالفة الذكر، وما ينطوى عليه كذلك من خروج على أحكام القانون المنظم لمنح التزام المرافق العامة فى كل حالة.
والحاصل أن المادة الرابعة مكرراً من القانون رقم (1) لسنة 1996 فى شأن الموانى التخصصية، معدلاً بالقانون رقم 22 لسنة 1998، تنص على أن ” مع عدم الإخلال بالسيادة الكاملة والمطلقة للدولة على المياه الاقليمية والأنظمة الخاصة بأمن الموانى والسفن، يجوز منح التزامات المرافق العامة للمستثمرين المصريين وغيرهم، أشخاصا طبيعيين أو اعتباريين فى الداخل والخارج لإنشاء موانى عامة أو تخصصية أو أرصفة متخصصة فى الموانى القائمة وإدارتها واستغلالها وصيانتها وتحصيل مقابل استخدامها، وذلك دون التقيد بأحكام القانون رقم 129 لسنة 1947 بالتزامات المرافق العامة، والقانون رقم 61 لسنة 1958 فى شأن منح الامتيازات المتعلقة باستثمار موارد الثروة الطبيعية والمرافق العامة وتعديل شروط الامتياز، وبمراعاة القواعد والإجراءات الآتية: (أ) أن يتم اختيار الملتزم فى إطار من المنافسة والعلانية 0 (ب) ألا تزيد مدة الإلتزام على تسع وتسعين سنة 0 (ج) 0000(د) 000 (هـ) 00000 (و) 00000 (ز) 00000 ويصدر بمنح الالتزام وتحديد شروطه وأحكامه أو تعديلها ـ فى حدود القواعد والإجراءات
السابقة _ قرار من مجلس الوزراء بناء على اقتراح الوزير المختص “0 وأن المادة (12 مكرراً) من القانون رقم 84 لسنة 1968 بشأن الطرق العامة، معدلاً بالقانون رقم 229 لسنة 1996، تنص على أن ” استثناء من أحكام المواد 1 و 3 و9 مكرراً من هذا القانون، يجوز منح التزامات المرافق العامة للمستثمرين المحليين والأجانب،أشخاصا طبيعيين أو معنويين، وذلك لإنشاء طرق حرة وسريعة ورئيسية وإدارتها واستغلالها وصيانتها وتحصيل مقابل المرور عليها دون التقيد بأحكام القانون رقم 129 لسنة 1947 بالتزامات المرافق العامة والقانون رقم 61 لسنة 1958 000000، وذلك بمراعاة القواعـد والإجراءات الآتية: ـ (أ) أن يتم اختيار الملتزم فى إطار من المنافسة والعلانية 0 (ب) ألا تزيد مدة الالتزام على تسع وتسعين سنة 0 (ج) 0000000 (د) 00000000 (هـ) 000000
ويصدر بمنح الالتزام وتعديل شروطه، فى حدود القواعد والإجراءات السابقة، قـرار من مجلس الوزراء بناء على اقتراح وزير النقل والمواصلات “0 وقد رددت الفقرة الثانية من المادة (4) من القانون رقم 152 لسنة 1980 بإنشاء الهيئة القومية لسكك حديد مصر، المعدل بالقانون رقم 149 لسنة 2006، ذات الأحكام الواردة فى كل من القانونين رقمى 1 لسنة 1996، و84 لسنة 1968 آنف الذكر، بالنسبة إلى منح التزامات المرافق العامة لإنشاء خطوط وشبكات السكك الحديد الجديدة وتشغيلها، وذلك بنصها على أنه ” استثناء من حكم المادة 2 من هذا القانون، يجوز منح التزامات المرافق العامة للمستثمرين 000000، لإنشاء خطوط وشبكات السكك الحديد الجديدة وتشغيلها دون التقيد بأحكام القانون رقم 129 لسنة 1947 000000000000 ”
ومن مفاد ذلك، أن المشرع قرر بنص صريح أن منح التزامات المرافق العامة للمستثمرين المحليين والأجانب، سواء أكانوا أشخاصاً طبيعين أم اعتباريين، فى مجال إنشاء طرق حرة وسريعة ورئيسية، وإنشاء خطوط وشبكات السكك الحديد الجديدة، وإدارتها واستغلالها وصيانتها وتحصيل مقابل المرور عليها، إنما يتم استثناء من الاختصاص المعقود لكل من الهيئة العامة للطرق والكبـارى
والنقل البرى، والهيئة القومية لسكك حديد مصر، وذلك تأكيداً لما سبق بيانه، والاستثناء لا يقاس عليه ولا يتوسع فى تفسيره، كما أن من مفاد ذلك أن اختيار الملتزم فى هذا المجال أو فى مجال إنشاء الموانى العامة أو التخصصية وإدارتها واستغلالها وصيانتها، وتحصيل مقابل استخدامها، ينبغى أن يتم فى إطار من المنافسة والعلانية، وهو ما يوجب إتاحة الفرص المتكافئة لأكبر عدد ممكن من الأشخاص الطبيعيين والاعتباريين الراغبين فى التقدم والتنافس مع بعضهم البعض، بغية اختيار أنسب وأفضل العروض المتقدمة بما يحقق مصلحة المرفق والصالح العام، الأمر الذى لا يجوز معه قانونا القعود عن كل ما من شأنه كفالة كل من المنافسة والعلانية فى اختيار الملتزم، ومن ذلك أن يجرى اختياره مباشرة.
والحاصل أيضا، حسبما استظهرت الجمعية العمومية من استعراضها لأحكام القوانين أرقام 84 لسنة 1968و 152 لسنة 1980 و 1 لسنة 1996 المشار إليها، أن جميع هذه القوانين وردت خلواً، كل فى المجال الذى يحكمه، من تحديد الإجراءات والقواعد الحاكمة لاختيار المتعاقد الذى سيجرى منحه التزام المرفق العام، وإزاء ذلك، ولما كان قانون تنظيم المناقصات والمزايدات، الصادر بالقانون رقم 89 لسنة 1998، يعد الشريعة العامة المنظمة للسبل التى يتعين على الجهات المخاطبة بأحكامه، ومن بينها الوزارات والهيئات العامة خدمية كانت أم اقتصادية، اتباعها لاختيار من تتعاقد معه على تدبير احتياجاتها، من مقاولات الأعمال والنقل وتلقى الخدمات والدراسات الاستشارية والأعمال الفنية، و بيع وتأجير العقارات والمنقولات والمشروعات والترخيص بالانتفاع أو باستغلال العقارات. ومن ثم فإنه لا فكاك من استدعاء الأحكام التى يرصدها هذا القانون لاختيار من يجرى منحه التزام المرفق العام، فى الحدود التى تحقق كل من شرطى المنافسة والعلانية المنصوص عليهما فى القوانين أرقام 84 لسنة 1968 و 152 لسنة 1980و 1 لسنة 1996و القوانين المعدلة لها.
وترتيباً على ذلك، فإن السبيل لمنح الشركات المستطلع الرأى فى شأنها، المشروعات الاستثمارية التى تستهدف تطوير البنية الأساسية للنقل فى مصر، المشار إليها بكتاب طلب الرأى، ومن بينها امتلاك وتشغيل خط ملاحى لنقل الركاب بين الموانى المصرية والسعودية، وتأسيس خط سكة حديد سياحى بين الغردقة وسفاجا وقنا والأقصر وتطوير وتأسيس الطريق السريع [ برج العرب/ الفيوم/ اسيوط/ أسوان ]، وربط بعض المدن بخطوط السكك الحديدية للنقل الخفيف أو بالانفاق، وأى خطوط نقل أخرى تربط المدن الجديدة بالقاهرة الكبرى، وتطوير جميع الفــرص
المتاحة فى ميناء شرق بورسعيد، وتأسيس طريق حر يربط سفاجا بمحافظة سوهاج، والتى لا تعدو أن تكون جزء من المرافق العامة سالفة الذكر، هذا السبيل، هو اتباع أحكام القانون المنظم لمنح الالتزام الذى يسرى على المرفق وقانون تنظيم المناقصات والمزايدات المشار إليه، فى إطار من المنافسة والعلانية، حسبما سبق بيانه. الأمر الذى لا يجوز معه قانوناً إسناد أى من هذه المشروعات إلى أى من هذه الشركات مباشرة، دون الالتزام بهذه الأحكام. فإذا ما جرى اتباعها، وبصفة خاصة شرطى المنافسة والعلانية، وخلص الأمر إلى اختيار أى منها، وصدر قرار من مجلس الوزراء بمنح الشركة الالتزام، فإنه لا يكون ثمة من التزام عليها بتطبيق أحكام قانون تنظيم المناقصات والمزايدات على معاملاتها، بحسبانها من أشخاص القانون الخاص التى لا تندرج من حيث الأصل فى عداد الجهات المخاطبة بأحكام هذا القانون، طبقاً للمادة الأولى من القانون رقم 89 لسنة 1998 بإصدار قانون تنظيم المناقصات والمزايدات.

لذلك

انتهت الجمعية العمومية لقسمى الفتوى والتشريع إلى:
1 – أنه لا يجوز للهيئة العامة للطرق والكبارى والنقل البرى المساهمة فى تأسيس الشركة القابضة محل طلب الرأى.
2 – أن المشروعات الاستثمارية لتطوير البنية الأساسية للنقل فى مصر المستطلع الرأى فى شأنها هى من المرافق العامة التى لا يجوز إسنادها مباشرة للشركة القابضة المعروضة حالتها أو الشركات التابعة التى تنشئها، إلا طبقاً لأحكام قانون منح التزامات المرافق العامة الذى يسرى على هذه المشروعات، و قانون تنظيم المناقصات والمزايدات المشار إليه فى إطار من المنافسة والعلانية
وذلك كله على النحو المبين بالأسباب

وتفضلوا بقبول فائق الاحترام ،،،

رئيس الجمعية العمومية لقسمى الفتوى والتشريع
المستشــار / نبيل مرهم
النائب الأول لرئيس مجلس الدولة