محكمة القضاء الاداري

الدائرة الثانية افراد

مذكرة بدفاع

السيد / جمال عبد العزيز عيد ( خصم مدخل )

ضــــــــــــد

السيد / توفيق يحي إبراهيم عكاشة و أخرين ( طاعن )

و ذلك في الطعن رقم 39928 لسنة 69 ق

و المحدد لنظره جلسة 23 / 10 / 2016

الوقائـــع

نوجز موضوع الطعن الماثل أمام عدلكم

حيث اقام الطاعن االطعن رقم 39928 لسنة 69 ق طالباً في ختامها :-

اولاً :- بقبول الطعن شكلاً .

ثانياً :- و بصفة مستعجلة بوقف تنفيذ القرار اﻻداري السلبي باﻻمتناع عن أصدار لجهة اﻻدارية و الممثله في المطعون ضدهم قرار كان يتوجب عليها بمنع بث ارسال القنوات الفضائية المذكورة بعريضة دعواه مع ما يترتب علي ذلك من اثار .

ثالثا :- في الموضوع بألغاء القرار المطعون علية مع ما يترتب علي ذلك من أثار أخصها عدم وصول ارسال القنوات الفضائية موضوع الطعن و عدد القنوات التي طلب الطاعن وقف بثها هم 92 قناة فضائية علي النايل سات .

و بجلسة 27 / 8 / 2015 حضر وكيل المتدخلين هجومياً ضد المعلن اليه رافضاً الطلبات التي يطالب يها الطاعن و قررت عدالة المحكمة تأجيل نظر الدعوي لجلسة 25 / 10 / 2015 للاعلان بصحيفة التدخل و سداد الرسم المقرر و حيث تداولت الدعوي بالجلسات الي ان تم تأجيلها الي جلسة اليوم 23 / 10 / 2016

الموضوع

الدفع اﻻول : يتمسك المتدخل برفض الطعن لمخالفتــه لنصوص الدستور المصري :-

حيث ان الثابت وفقاً لما تواترت علية أحكام المحكمة الدستورية .

لما كانت نص المادة العاشرة الفقرة اﻻخيرة من قانون مجلس الدولة رقم 47 لسنة 1972

لما كان الدستور هو القانون الأعلى الذى يرسى القواعد والأصول التى يقوم عليها الحكم ويحدد السلطات العامة ويرسم لها وظائفها ويضع الحدود والقيود الضابطة لنشاطها ويقرر الحريات والحقوق العامة ويرتب الضمانات الأساسية لحمايتها ،ومن ثم فقد تميز الدستور بطبيعة خاصة تضفى عليه صفة السيادة والسمو بحسبانها كفيل الحريات و موئلها وعماد الحياة الدستورية وأساس نظامها ،وحق لقواعده أن تستوي على قمة البناء القانونى للدولة وتتبوأ مقام الصدارة بين قواعد النظام العام باعتبارها أسمى القواعد الآمرة التى يتعين على الدولة التزامها فى تشريعها وفى قضائها فيما تمارسه من سلطات تنفيذية ، ودون أى تفرقة أو تمييز – فى مجال الالتزام بها – بين السلطات التشريعية والتنفيذية والقضائية .

(وحيث إن الدستور هو القانون الأساسي الأعلى الذى يرسى القواعد والأصول التى يقوم عليها نظام الحكم ويحدد السلطات العامة ويرسم لها وظائفها ويضع الحدود والقيود الضابطة لنشاطها ويقرر الحريات والحقوق العامة ويرتب الضمانات الأساسية لحمايتها، ومن ثم فقد تميز الدستور بطبيعة خاصة تضفى عليه صفة السيادة والسمو بحسبانه كفيل الحريات وموئلها وعماد الحياة الدستورية وأساس نظامها، وحق لقواعده أن تستوى على القمة من البناء القانونى للدولة وتتبوأ مقام الصدارة بين قواعد النظام العام باعتبارها أسمى القواعد الآمرة التى يتعين على الدولة التزامها فى تشريعها وفى قضائها وفيما تمارسه من سلطات تنفيذية، ودون أى تفرقة أو تمييز– فى مجال الالتزام بها – بين السلطات العامة الثلاث التشريعية والتنفيذية والقضائية، ذلك أن هذه السلطات كلها سلطات مؤسسة أنشأها الدستور، تستمد منه وجودها وكيانها وهو المرجع فى تحديد وظائفها، ومن ثم تعتبر جميعها أمام الدستور على درجة سواء، وتقف كل منها مع الأخرى على قدم المساواة، قائمة بوظيفتها الدستورية متعاونة فيما بينها فى الحدود المقررة لذلك، خاضعة لأحكام الدستور الذى له وحده الكلمة العليا وعند أحكامه تنزل السلطات العامة جميعاً والدولة فى ذلك إنما تلتزم أصلاً من أصول الحكم الديمقراطي، هو الخضوع لمبدأ سيادة الدستورفإنه يكون لزاماً على كل سلطة عامة أيا كان شأنها وأيا كانت وظيفتها وطبيعة الاختصاصات المسندة إليها، النزول عند قواعد الدستور ومبادئه والتزام حدوده وقيوده، فإن هى خالفتها أو تجاوزتها شاب عملها عيب مخالفة الدستور)

(القضية 37لسنة 9قضائية “دستورية“جلسة 19مايو سنة 1990).

و ذلك باﻻضافة الي ما نص عليه الدستور المصرى قد نص فى كثير من مواده على عدد من الحقوق الاساسية المتعلقة بحق المعرفة والثقافة والتعبير عن الاراء ومنها المواد الاتية :

المادة 70

(حرية الصحافة والطباعة والنشر الورقى والمرئى والمسموع والاليكترونى مكفولة للمصريين من أشخاص طبيعية واعتبارية عامة أوخاصة ……………..)

مادة 71

يحظر بأى وجه فرض رقابة على الصحف ووسائل الإعلام المصرية أو مصادرتها أو وقفها أو إغلاقها. ويجوز إستثناء فرض رقابة محددة عليها فى زَمن الحرب أو التعبئة العامة.

ولا توقع عقوبة سالبة للحرية فى الجرائم التى ترتكب بطريق النشر أو العلانية، أما الجرائم المتعلقة بالتحريض علي العنف أو بالتمييز بين المواطنين أو بالطعن في أعراض الأفراد، فيحدد عقوباتها القانون.

مادة 48

الثقافة حق لكل مواطن، تكفله الدولة وتلتزم بدعمه وبإتاحة المواد الثقافية بجميع أنواعها لمختلف فئات الشعب، دون تمييز بسبب القدرة المالية أو الموقع الجغرافى أو غير ذلك. وتولي اهتماماً خاصاً بالمناطق النائية والفئات الأكثر احتياجاً.

المادة 65 :

( حرية الرأى مكفولة .

ولكل انسان حق التعبير عن رأية بالقول أو الكتابة أو التصوير أو غير ذلك من وسائل التعبير)

ومن حيث أن المستفاد مما تقدم أن الدستور المصري قد أخذ بالنظام الديموقراطي الذي يقوم على أساس المواطنة وسيادة القانون، وجعل السيادة للشعب يُمارسها ويحميها بوصفه مصدر السلطات، وكفل حرية الرأي والفكر وحرية التعبير وحرية الصحافة والطباعة والنشر، وحظر فرض رقابة على الصحف ووسائل الإعلام في غير زمني الحرب أو إعلان التعبئة العامة، وألزم الدولة بضمان استقلال المؤسسات الصحفية ووسائل الإعلام بما يكفل حيادها وتعبيرها عن كل الآراء والاتجاهات السياسية والفكرية والمصالح الاجتماعية وبما يضمن المساواة وتكافؤ الفرص في مُخاطبة الرأي العام – كل ذلك على الوجه المنصوص عليه في المواد 1 و 4 و 65 و 70 و71 من الدستور .

باﻻضافة الي ان حرية التعبيرفي ذاتها قيمة عليا ﻻ تنفصل الديموقراطية عنها و انما تؤسس الدول علي ضوئها مجتمعاتها صوناً لتفاعل مواطنيها عنها بما يكفل بنيانها و تعميق حرياتها و ان جاز القول بأن حرية التعبير أهدافها التي يتصدرها بناء دائرة للحوار العام ﻻ تنحصر افاقها و ادواتها تدني الحقائق اليها فﻻ يكون التعبير عن اﻻراء حائلا دون مقابلتها ببعض و تقيمها و ﻻ مناهضتها ﻻراء قبلها اخرون مؤدياً الي تهميشها و ﻻ تلقيها عن غيرهم مانعا من ترويجها أو مقصوراً علي بعض جوانبها و ﻻ تدفقها من مصادر نذدريها مستوجباً اعاقتها أو تقيدها و حيث أن حرية التعبير و كلما كان نبضها فاعلاً و تأثيرها عريضاً الطريق الي بناء نظم ديموقراطية تتعدد معها مراكز اتخاذ القرار تتسم بتسامحها مع خصومها و مسئوليتها قبل مواطنيها و برفضها لكل قيد يخل بمصداقيتها و استجابتها باﻻقناع ﻻرادة التغير و طرحها من خلال الحوار ﻻبدائل يفاضلون بينها ﻻختيار اصلحها اياً كان مضمونها .

ان اﻻراء علي اختلافها ﻻ يجوز اجهاضها و ﻻ مصادرة ادواتها او فصلها عن غايتها و لو كان اﻻخرون ﻻ يرضون بها أو يناهضونها أو يرونها لقيم محدودة اهميتها يروجونها أو يحيطون ذيوعها بمخاطر يدعونها و ﻻ يكون لها من وضوحها و واقعها ما يبرر القول بوجودها .

و ان الطاعن أقام الطعن الماثل أمام عدالة المحكمة و طلب في ختامها بأصدار قرار بمنع بث ارسال القنوات المذكورة بصحيفة دعواه للفضاء المصري و هي الواردة بصحيفة دعواه .

اﻻ انه و بأنزال ما تواترت علية أحكام المحكمة الدستورية و ما نصت علية المواد الواردة بالدستور المصري يتضح لعدلكم من ان الطلبات الواردة بصحيفة الطعن الماثل مخالف لما نص علية الدستور المصري وما تواترت علية أحكام المحكمة الدستورية .

وبالتالى لا يجوز الاعتداء على هذه الحقوق المكفولة دستوريا للمواطنين وحيث أن القرار الطعين يمثل اعتداء على حق المواطنين فى ممارسة حقوقهم الدستورية فانه يكون مشوبا بالبطلان لمخالفته للدستور مما يستوجب الغاؤه .

و أن حرية الرأي والتعبير تقتضي بأن لا يكون غلق القنوات الفضائية أو وقف بثها إلا ملجأ أخيرا عندما تتوفر ظروفه وأسبابه؛ لأنه أمر يتصادم مع قيد التعددية الإعلامية المتعلق بمراعاة حق المشاهد والمستمع في استقبال رسالة اتصالية تعددية من خلال برامج متنوعة، وإفساح المجال للتكوينات السياسية والاجتماعية المختلفة للتعبير عن نفسها للتفاعل في إطار مشترك فلا يكون جزاء إلغاء الترخيص وغلق وسائل التعبير سبيلا لمواجهة الاختلاف في الرأي، وإنما تكون حماية حرية التعبير وحرية الاتصال وحرية تدفق المعلومات هي الأولى بالحماية حتى لا يفقد المستمع والمشاهد حقوقه في تلقي البرامج المتنوعة والجادة والمسئولة .

الدفع الثاني : عدم قبول الدعوي لانتفاء القرار الاداري :-

و لما كانت نص المادة العاشرة الفقرة اﻻخيرة من قانون مجلس الدولة رقم 47 لسنة 1972 علي ان

تختص محاكم مجلس الدولة دون غيرها بالفصل فى المسائل الآتية:‏-

الفقرة الرابع عشر: سائر المنازعات الإدارية .‏

ويشترط فى طلبات إلغاء القرارات الإدارية النهائية أن يكون مرجع الطعن عدم الاختصاص أو عيبا فى الشكل ‏أو مخالفة القوانين أو اللوائح أو الخطأ فى تطبيقها أو تأويلها أو إساءة استعمال السلطة . ويعتبر فى حكم القرارات ‏الإدارية رفض السلطات الإدارية أو امتناعها عن اتخاذ قرار كان من الواجب عليها اتخاذه وفقا للقوانين واللوائح ‏‏.‏

باﻻضافة الي ما نصت علية المادة اﻻولي من قانون اﻻثبات في المواد التجارية و المدنية رقم 25 لسنة 1968 و التي نصت علي ( على الدائن إثبات الالتزام وعلى المدين إثبات التخلص منه )

و مفاد نص المادة العاشرة سالفة الذكر ان المشرع قدر ان هناك بعض الحالات التي يجب فيها علي اﻻدارة اﻻفصاح عن ارادتها فيها و لكنها تمتنع عن اﻻفصاح عن هذة اﻻرادة في ظل صاحب الشأن في حيرة من امره هنا أجاز المشرع له ان يطعن في هذا المسلك السلبي بوصف ان ارادة الجهة اﻻدارية قد تمثلت في اﻻمتناع عن اتخاذ قرار ما اذا كان هناك الزام عليها بأن تتخذ موقفاً ايجابياً و لم تقم بأتخاذه و بالمقابل اذا لم يكن هناك ثمة الزام قانوني علي جهة اﻻدارة ان تتدخل بأتخاذ ما لم يكن هناك ثمة قرار سلبي يمكن الطعن علية .

المستشار الدكتور / ماهر ابو العينين دعوي اﻻلغاء الكتاب اﻻول – صــ 146

و تطبيقاً لما سبق قد قضت المحكمة اﻻدارية العليا بأنة :-

( يعتبر امتناع اﻻدارة عن اتخاذ قرار كان من الواجب عليها اتخاذه وفقاً للوائح بمثاب قر ار اداري سلبي يجوز الطعن علية باﻻلغاء و ان يكون مناط ذلك ثمة قاعدة قانونية عامة تقرر حقاً أو مركزاً قانونياً ﻻكتساب هذا الحق أو المركز القانوني بحيث يكون تدخل اﻻدارة لتقريره امراً واجباً عليها متي طلب منها ذلك و يكون تخلفها عنه بمثابة امتناع عن اداء هذا الواجب بما يشكل مخالفة قانونية فاذا لم يكن اصداره ﻻ يشكل قراراً سلبيا مما يقبل الطعن عليه باﻻلغاء …. )

طعن رقم 4702 لسنة 48 ق ع جلسة 3 / 5 / 2003 .

كما قضت المحكمة اﻻدارية العليا بأنه :-

( من المقرر في قضاء هذه المحكمة ان دعوي اﻻلغاء هي خصومة عينية مناطها اختصام القرار اﻻداري ذاته استهدافاً لمراقبة مشروعيته فيشترط لقبول دعوي اﻻلغاء ان يكون ثمة قرار اداري نهائي موجود و قائم و منتج ﻻثاره عند اقامة الدعوي فأذا تخلف هذا الشرط كانت الدعوي غير مقبوله شكلاً و القرار اﻻداري السلبي ﻻ يقوم طبقاً لنص المادة (10 / 14 ) من قانون مجلس الدولة اﻻ اذا رفضت الجهة اﻻدارية أو امتنعت عن اتخاذ قرار كان من الواجب عليها اتخاذه وفقاً للوائح و القوانين )

طعن رقم 4009 لسنة 39 ق ع جلسة 25 / 5 / 2005

و لما كان و ما تقدم فأن تلك القنوات الواردة بأصل صحيفة الطاعن و التي يطالب بمنع ارسال بث تلك القنوات الفضائية علي الفضاء المصري غير مرخص لها بالعمل بالمنطقة الحرة الإعلامية من خلال هيئة الاستثمار والبث على أحد الأقمار المملوكة للشركة المصرية للأقمار الصناعية، وإنما تبث من الخارج و تعرض ترددها القمر الصناعي المصري.

بالتالي فأن الجهة الإدارية لا تملك اتخاذ أي إجراء قانوني ضدها، ولا تملك وسيلة تقنية لاعتراضها أو التشويش عليها أو حجب ظهورها، ومن ثم لا يشكل سكوتها عن التدخل بإجراء إداري ضد القناة امتناعًا عن اتخاذ قرار كان من الواجب عليها اتخاذه وفقًا للقوانين واللوائح بما يمثل قرارًا سلبيًا، ما يقبل الطعن عليه بالإلغاء أمام المحكمة، ويتعين القضاء بعدم قبول الدعوى لانتفاء القرار الإداري .

الدفع الثالث : بتوافر الصفة و المصلحة من جانب الخصم المتدخل :-

فأن المتدخل في تلك الدعوي بوصفه مواطناً تثبت له مصلحة في عدم حجب المعلومات الصحيحة عنه، ومنع وسائل الإعلام من النشر يحرمه من حقه في الحصول على المعلومات الدقيقة، ومن ثم فإنه تثبت للمدعي الصفة والمصلحة في التدخل في تلك الدعوي بطلب رفض الطلبات الواردة بأصل صحيفة الطعن الماثل أمام عدالة المحكمة و هو اﻻمر الذي يؤكد و يجزم من ان المتدخل في الدعوي له صفة و مصلحة في التدخل في الدعوي .

لـــــــذلك

يلتمس دفاع المدعى الخصم المتدخل من عدالة المحكمة الحكم :-

أولا :- بقبول التدخل شكلا

ثانيا:- وفى الموضوع الحكم :

1-يتمسك المتدخل برفض الدعوي لمخالفتــه لنصوص الدستور المصري

2- بعدم قبول الدعوى لانعدام القرار الادارى .

3- بتوافر الصفة و المصلحة من جانب الخصم المتدخل .

وكيل الخصم المتدخل هجومى

المحامي